Offshore planning for Chinese companies: Risks and Solutions


January 2015



Although Lorenz & Partners always pays greatest attention on updating the information provided in this brochure we cannot take responsibility for the topicality, completeness or quality of the information provided. None of the information contained in this brochure is meant to replace a personal consultation. Liability claims regarding damage caused by the use or disuse of any information provided, including any kind of information which is incomplete or incorrect, will therefore be rejected, if not generated deliberately or grossly negligent.



  1. Introduction


Since its opening in the 1980s, China used to serve as a manufacturing country for the western world mostly for cheap clothes and toys, due to the low labour costs in China. This changed in the last 3 – 6 years, when more and more money did flow into China, and Chinese companies, privately run as well as state run companies, became richer and richer.


Due to the increase of their capital, Chinese companies started to invest their money abroad. The China outward foreign direct investment in 2002 was less than 50 million USD, whereas it increased to more than 73 billion USD in 2013. One of the aims of this increasing outbound business is, of course, the acquisition of foreign knowledge, but also the reinvestment of money. There are not only the “big deals”, such as the Rio Tinto deal in Australia, or the acquisition of Volvo by a Chinese company, but also many small Chinese companies that try to expand their business to other countries.


However, it is a fact that most of the directors of Chinese companies do not have much or even no experience at all in doing business in other countries, because most companies are quite young and only did domestic business in the past. In addition, the Chinese culture is playing an important role when doing business in China, and Chinese investors must be aware that some rules in regards to contract negotiations may be different due to the different cultures.


Doing outbound business is a good way for Chinese companies to acquire new fields of business, but it must always be considered that there are some risks when going out of China. The following short newsletter is supposed to give a quick overview about some of the risks that Chinese companies may face and how these risks can be dealt with.


  1. Risks for Chinese Companies


When taking over another company, there is a certain course of action, and each of these steps is bearing special risks. This course of action can be divided into three main parts:


  • Target identification, evaluation and selection


  • Due Diligence, negotiation and deal closure


  • Post transaction management process


  1. Target Identification, evaluation and selection


During the first phase of the acquisition of another company, it is to consider that the owners and directors of the Chinese companies are not sure yet how to invest and which risk they should bear. Many Chinese companies are not privately run, but belong at least partly to the state, so that there might exist conflicts of interest between the owners from the state side, and the private owners of the company, and this might lead to a weak and slow decision making process.


Furthermore, Chinese investors may be lacking relevant knowledge and experience in regards to the different countries and cultures where they would like to invest. During the first phase of the acquisition, there might be insufficient information and incomprehensive analysis or evaluations, and the information that is available can be quite limited, e.g. only publicly disclosed information is provided, and it might be difficult to assess the earnings forecasts. Since many Chinese companies only have limited experience in doing outbound business, they are not familiar with the equity structures of foreign companies, and there might be differences in the accounting policies (e.g. some countries have not adopted IFRS yet), so that Chinese investors might have problems in comparing the financials.



  1. Due Diligence, and deal closure


Problems can also occur during the negotiation process. For instance, some target companies use a wide range of derivative products, which Chinese companies are not familiar with, or the target company may have working capital pressures and high shortages, e.g. having large-scaled capital expenditure plans and a series of corporate restructuring programs that require capital injection.


There might also be significant differences in law and regulations between the different countries, e.g. some countries have strict legal requirements regarding employee welfare and severance requirements (e.g. § 613a German Civil Code), and due to this, the worker’s union of the target country can be quite powerful. Another legal issue is that the Chinese company might be required to bear all or at least parts of the target company’s historical tax burden, and might not be able to identify the appropriate deal structure and related requirements and implications. In the past, Chinese investors were not used to conducting thoroughful due diligence checks, but this is nowadays unavoidable before acquiring a foreign company, because the legal, tax and financial background of the target must be checked carefully.


  1. Post transaction process


Even though the two first mentioned phases are finished and the target company is acquired, there might still be some significant problems that need to be considered during the post-transaction process. This is mostly due to the changing of the



systems (both operational and financial) and the change or adoption of the processes, and the consequence might be that expected synergies may in fact not materialize.


It is essential for the Chinese company to have a follow through plan that can help monitoring the mechanisms and actions to address the above mentioned issues. There must also be an effective auditing system and an inspection of the post deal circumstances, and for the worst case, the company needs to have an ultimate exit plan that causes minimal costs.


III. Conclusion


As identified, the acquisition of a company in a foreign country can be quite interesting, but there are also some risks that need to be considered.


Some of the following recommendations might be useful to avoid the identified risks:


  • Understand and align the investment objectives


  • Check the entire process from the very beginning in regard of all aspects: strategic, financial, operational and compliance


  • Undertake a comprehensive due diligence process


  • Analyse future financial needs
  • Plan upfront for post deal integration risks


  • Establish comprehensive monitoring processes


  • Have an ultimate exit strategy


  • Ensure adequate resources during all phases of the process.




Newsletter No. 111 (DE)




Stiftungen und Trusts – ein Vergleich Deutschland, Hongkong, Labuan (Malaysia)


November 2015






  1. Einführung


Die Rechtsform der Stiftung ist in Deutsch-land und anderen kontinental-europäischen Ländern schon seit über hundert Jahren be-kannt. Schon seit dem Mittelalter gibt es in Deutschland den Gedanken, sein Vermögen so zu verteilen, dass dieses nicht von den Erben in kurzer Zeit aufgebraucht wird, sondern für einen guten Zweck genutzt werden kann und dadurch der Nachwelt er-halten bleibt.


Dieser Gedanke ist bis heute erhalten geblie-ben, denn auch im heutigen Wirtschaftsle-ben spielen Stiftungen eine nicht unerhebli-che Rolle, zum einen als Kapitalgeber, zum anderen aber auch als Holding Gesellschaf-ten. Die größten und bekanntesten Stiftun-gen in Deutschland sind


  • die Robert-Bosch-Stiftung mit einem Vermögen von ca. 5,1 Milliarden Euro;


  • die Dietmar Hopp Stiftung mit ca. 3 Milliarden Euro;


  • die Volkswagen-Stiftung mit ca. 2,9 Milliarden Euro.


Aber auch viele Privatpersonen nutzen Stif-tungen, um ihr Vermögen für die Nachwelt zu erhalten und für bestimmte Zwecke zu nutzen, da durch die Errichtung einer Stif-tung das darin eingebrachte Vermögen nicht auf die Erben übergeht, so dass diese nicht über diesen Teil des Vermögens des Ver-storbenen verfügen können.


Hiervon zu unterscheiden ist die Rechtsform des Trusts, die im angelsächsischen Recht (etwa UK, USA, Hongkong) vorherrscht. Auch durch einen Trust ist es möglich, einen Teil seines Vermögens aus der eigenen Ver-mögensmasse auszugliedern, allerdings ent-spricht ein Trust eher einem Treuhandver-hältnis als einer Stiftung.


Die Ursprünge des Trusts finden sich im an-gelsächsischen Recht bei den Kreuzzügen des 12. und 13. Jahrhunderts, als die Ei-



gentümer von Ländereien in England in den Nahen Osten aufbrachen und die Ver-waltung ihrer Ländereien für diese Zeit drit-ten Personen übertrugen. Hierbei entwickel-te sich ein System, nachdem diese dritten Personen aufgrund der damaligen Rechtsla-ge zwar Eigentümer (der sog. „legal owner“) der Ländereien wurden, dieses Recht jedoch zum Wohl des ursprünglichen Eigentümers (nun der so genannte „equitable owner“) ausüben mussten. Nach der Rückkehr von den Kreuzzügen war das Eigentum zurück zu übertragen.


Der nachfolgende Artikel soll zuerst einen kurzen Überblick über die rechtlichen Grundlagen und Unterschiede von Stiftung und Trust liefern und diese dann in einer kurzen Tabelle darstellen, wobei auf die ge-setzlichen Voraussetzungen von Trusts in Hongkong und Labuan eingegangen wird.


  • Rechtliche Grundlagen


  • Stiftungen


Die rechtlichen Grundlagen für Stiftungen in Deutschland finden sich in den §§ 80 ff. des BGB und ergänzend hierzu in den Län-dergesetzen.


Allerdings beziehen sich diese Paragraphen nur auf rechtsfähige Stiftungen, d.h. Stiftun-gen, die eine eigene Rechtspersönlichkeit darstellen. Hiervon zu unterscheiden ist die nicht-rechtsfähige Stiftung, die keine eigene Rechtspersönlichkeit darstellt und im Gesetz nicht erwähnt wird. Beiden Arten von Stif-tungen ist gleich, dass das Vermögen bzw. ein Teil des Vermögens des Stifters aus des-sen eigenem Vermögen ausgegliedert wird. Bei einer rechtsfähigen Stiftung wird dieses Vermögen nun Eigentum der Stiftung, die als Rechtspersönlichkeit eigentumsfähig ist. Bei einer nicht-rechtsfähigen Stiftung hinge-gen wird das ausgegliederte Vermögen an ei-nen Träger (= Treuhänder) übertragen, der dieses Vermögen dann – getrennt von sei-nem eigenen Vermögen – verwaltet, so dass die nicht-rechtsfähige Stiftung eher einem Trust ähnelt.


Es kann aber sowohl die rechtsfähige, als auch die nicht-rechtsfähige Stiftung steuer-begünstigt sein, wenn die Stiftung gemein-nützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke erfüllt. Nicht gemeinnützige Stiftungen ge-nießen keine steuerlichen Vorteile und die Einkünfte unterliegen der Körperschaft-und Gewerbesteuer. Bei der Übertragung des Vermögens auf eine Stiftung fällt Schen-kungsteuer an (§ 7 Abs. 1 Nr. 8 ErbStG).


Begünstigt eine Stiftung überwiegend oder ausschließlich Mitglieder einer bestimmten Familie oder mehrerer Familien, wird sie auch als Familienstiftung bezeichnet. Bei Familienstiftungen fällt alle 30 Jahre die so genannte Erbersatzsteuer an, bei der ein Vermögensübergang auf zwei Kinder simu-liert wird. Die Stiftung beerbt sich gewis-sermaßen selbst. Häufig werden Familien-stiftungen daher kurz vor dem Ablauf der 30-Jahres-Frist in gemeinnützige Stiftungen umgewandelt. Damit entfällt die Erbersatz-steuer. Die Erträge der Stiftung kommen in diesem Fall zukünftig aber nicht mehr der Familie, sondern gemeinnützigen Zwecken zugute.


Verbreitet ist die Ansicht, Stiftungen würden vor allem „von den Reichen als Steuerspar-modell“ benutzt. Richtig ist daran, dass auf ein Vermögen, das einer gemeinnützigen Stiftung zugewendet wurde, zum Beispiel keine Erbschaftsteuer mehr gezahlt werden muss. Der Preis dafür ist allerdings, dass das Vermögen dann auch der Stiftung gehört und dessen Erträge nur noch für den ge-meinnützigen Stiftungszweck verwendet werden dürfen. Der Stifter zieht also keinen direkten Vorteil mehr aus der Stiftung selbst.


  1. Trusts


Der Hauptunterschied zu einer rechtsfähi-gen Stiftung ist, dass ein Trust nach angel-sächsischem Recht keine eigene Rechtsper-sönlichkeit darstellt, sondern Eigentum von



einem Settlor (vergleichbar mit einem Stif-ter) auf einen Trustee (Treuhänder) übertra-gen wird und dieser das Vermögen zum Wohl der Begünstigten verwaltet.


Während sich in England, dem Ursprungs-land des Trusts, restriktive Regelungen hin-sichtlich der Wahl der Begünstigten und der Bestimmung des Zwecks sowie dem Vor-behalten von Einfluss seitens des Settlors finden, haben andere Länder (meist so-genannte „offshore jurisdictions“) ein flexib-leres Regime des Trusts eingeführt. In derar-tigen Ländern kann der Settlor einen Zweck des Trusts uneingeschränkt von Anfang an festlegen („Purpose Trust“) oder sich die


Einflussnahme auf die Verwaltung des Trusts und Zuwendungen aus dem Trust rechtsverbindlich vorbehalten.


Hierbei kann es ähnlich zu den Zwecken von deutschen Stiftungen dazu kommen, dass das Vermögen bestimmen Personen (beneficiaries) zugewendet wird oder als sol-ches vor dem Zugriff Dritter, etwa Erben, geschützt wird, oder dass das Vermögen der Förderung eines bestimmten Zweckes zuge-dacht wird. Inzwischen haben sich aber in vielen Jurisdiktionen Trustformen heraus-gebildet, nach denen Trusts Gesellschafter von Gesellschaften werden, um so etwa Steuern zu sparen.


Im Vergleich zu anderen angelsächsischen Rechtssystemen spielten Trusts bis vor kur-zem in Hongkong vor allem dann eine Rol-le, wenn es um die Steuerung des Nachlasses ging. Weniger verbreitet war in Hongkong die Möglichkeit, Trusts als Vehikel zu be-nutzen, um Steuern zu sparen. Dies hing damit zusammen, dass das entsprechende Gesetz für Trusts (Trustee Ordinance) noch aus dem Jahre 1934 stammte und seit dieser Zeit nicht grundlegend überarbeitet wurde, so dass die Rechtsgrundlagen in vielen Be-langen nicht mehr den modernen Anforde-rungen an ein flexibles Wirtschaftsgesetz entsprachen. Aus diesem Grund wurde viele Jahre über eine Erneuerung diskutiert, welche dann zum 01. Dezember 2013 in Kraft trat. Es bleibt nun abzuwarten, ob Hong-kong wieder ein interessanter Platz für die Gründung von Trusts wird, oder ob sich die internationale Finanzwelt weiter auf die be-kannteren Standorte wie Singapur oder an-dere Offshore Zentren beschränken wird.


Im Unterschied zu Hongkong ist Labuan in Malaysia schon einen Schritt weiter (für wei-tere Einzelheiten in Bezug auf Labuan als International Offshore Center verweisen wir auf unsere spezielle Broschüre No. 28), denn für Labuan hat Malaysia bereits im Februar 2010 das Gesetz über Trusts (Labuan Off-shore Trusts Act 2010) geändert und den in-ternationalen Begebenheiten angepasst. So wurde etwa die Möglichkeit geschaffen, dass nun auch malaysische Staatsbürger Trusts errichten und Begünstigte sein können und malaysisches Immobilienvermögen von Trusts gehalten werden kann, was zuvor nicht der Fall war.



Außerdem wurde mit dem Labuan Special Trust (LST) eine neue Rechtsform geschaf-fen, die sehr dem aus den British Virgin Is-lands bekannten „VISTA Trust“ ähnelt. Bei einem LST werden Anteile an einer Gesell-schaft (entweder Labuan Ltd. oder Labuan LLP) in einen Trust eingebracht, dessen Ge-schäftsleitung allerdings nicht dem Trustee zusteht, sondern den Geschäftsführern der Gesellschaft.


Diese Gesellschaftsform ist insbesondere in der Nachfolgeregelung von Bedeutung, da es dadurch zu getrennten Vermögensmassen kommt (der Trust hält die Gesellschaftsan-teile), die Verwaltung aber bei den Ge-schäftsführern der Gesellschaft verbleibt. Geht nun die Geschäftsführung auf die nächste Generation über, so könnte diese das Investmentkonzept der Gesellschaft zwar steuern und verändern, erhält aber kei-nen Zugriff auf das Trustvermögen direkt, da dieses im Eigentum des Trustees steht, der den Regelungen aus dem Trust-Vertrag unterworfen ist. In dem Trust-Vertrag kann ferner das Anlagekonzept des Trusts festge-legt werden, womit die Anlagestrategie der Erben eingeschränkt werden kann. Eine wei-tere Neuerung ist ebenso die Möglichkeit Trusts nun zur Verfolgung eines bestimm-ten, nicht notwendigerweise gemeinnützigen Zwecks zu gründen. Die Begünstigten ent-fallen in diesem Fall und werden durch den vom Gründer festgelegten Zweck ersetzt.





Bestimmt Anlageprojekte entsprechend
dem Anlagekonzept
ggf. Erben
Trustvertrag ggf. Anlagekonzept festlegend
Deutsche Labuan
Gesellschaft Trust

Einbringung der Gesellschaftsanteile


Im Verhältnis zu Deutschland ist zu beach-ten, dass Labuan inzwischen in dem neuen Doppelbesteuerungsabkommen (“DBA“) mit Malaysia vom 23. Februar 2010 nicht mehr eingeschlossen ist, so dass die Ver-günstigungen, welche das DBA für deutsche Personen oder deutsche Firmen vorsieht, nicht gelten, wenn die Person oder die Firma die Niederlassung auf Labuan hat.


Darüber hinaus wurde in Malaysia erkannt, dass Personen, die nicht aus dem angelsäch-sischen Raum stammen, mit der Rechtsfigur des Trusts wenig anfangen können und des-halb davor zurückschrecken könnten, La-buan als Investment Ort zu wählen. Um die-sem entgegen zu wirken, wurde neben der Neufassung des Trusts Acts auch ein kom-plett neues Gesetz erlassen, das nun ausdrücklich die Gründung von Stiftungen re-gelt, nämlich der Labuan Foundations Act 2010. Der Hauptzweck einer Labuan Stif-tung soll die Verwaltung ihres Vermögens sein und sowohl die Gründer als auch die Begünstigten einer Labuan Stiftung können sowohl Ausländer als auch Bürger von Ma-laysia sein. Mit dieser neuen Gesellschafts-form sollen vor allem vermögende Privat-personen aus dem mittleren Osten ange-sprochen werden, denen die Rechtsform ei-nes Trusts nicht bekannt ist und die es vor-ziehen, eine eigene Rechtspersönlichkeit zum Schutz ihres Vermögens zu schaffen.


Nachfolgend soll ein kurzer Überblick über die bisher angesprochenen Rechtsformen gegeben werden.


III.  Überblick



Deutsche Stiftung Hongkong Trust Labuan Trust Labuan Stiftung
Rechtsper- Ja Nein Nein Ja
Jährliche Nein, wenn ge- Nein, wenn ge- 3% auf Netto Einkünfte
Steuer meinnützig, § 13 I meinnützig Ausschüttungen an Begünstigte sind bei
Nr. 16b ErbStG ansonsten   Profits diesen nicht steuerpflichtig
Wenn nicht ge- Tax, Stamp Duty
meinnützig, dann und evtl. Business
Schenkungssteuer Registration Tax
bei der Errichtung
und  bei  evtl.  Ein-
künften KSt und
Vertre- Stiftungsvorstand, Vertreten durch den Vertreten durch Geschäftsführung
tungsbe- § 81 I BGB Trustee Trustee erfolgt durch Di-
fugnis Bei LST erfolgt rektoren (officers)
die Vertretung Diese werden ü-
durch   die   Di- berwacht von ei-
rektoren der Ge- nem Council
sellschaft Zusätzlich muss
noch ein Secretary
ernannt werden
Erbschaft- Nein, wenn ge- Nein, in Hongkong Nein, in Labuan/ Malaysia nicht vorhanden
steuer meinnützig nicht vorhanden
Ansonsten  ErbSt.
und  alle  30 Jahre
Ersatzsteuer bei




  1. Zusammenfassung


Der vorstehende Vergleich hat gezeigt, dass es immer noch Unterschiede zwischen dem angelsächsischen Recht der Trusts und dem kontinental-europäischen Recht der Stiftung gibt. Allerdings geht der Trend hierbei ein-deutig dazu, die Unterschiede zu verringern, was sich schon aus der erheblichen wirt-schaftlichen Bedeutung der Trusts und Stif-tungen ergibt und hier die praktische Not-wendigkeit besteht, die beiden Rechtsformen einander anzunähern.



Ein gutes Beispiel hat hierbei Labuan ge-macht, das nicht versucht hat, die beiden Rechtsformen zu kombinieren, sondern den sehr pragmatischen Weg gegangen ist, beide Rechtsformen nebeneinander zuzulassen, so dass es dem Gründer überlassen bleibt, ob er eine Stiftung oder einen Trust gründen will.



Obwohl Lorenz & Partners größtmögliche Sorgfalt darauf verwendet, die in diesem Newsletter bereitgestellten In-formationen stets auf aktuellem Stand für Sie zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, dass die-ser eine individuelle Beratung nicht ersetzen kann. Lorenz & Partners übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit, Vollständigkeit oder Qualität der bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche gegen Lorenz & Partners, welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nutzung oder Nichtnutzung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvollständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausgeschlossen, sofern seitens Lorenz & Partners kein vorsätzliches oder grob fahrlässi-ges Verschulden vorliegt.





Important ICC Rules






ICC standard rules for Banking sector

Last Last Problematic
Title ICC code version reprint Localisation In favour of: Main characteristic Pursuant to because Mostly used for Other content Involved parties Types
Primarily designed for
documentary letters
International payment of credit in the
procedure to secure purchase banking, transport Applicant,
price upon presentation of and insurance sector; beneficiary, (Ir)revocable,
specific documents, such as majority of rules not confirming bank, (un)confirmed,
Seller commercial invoice, bill of lading, applicable to standby Most detailed of all issuing bank, transferable, revolving,
UCP 600 N 600 2007 2006 World (exporter) insurance documents Articles 4, 7 letters ICC uniform rules nominated bank red clause
Tender bond (bid bond),
performance standby,
Issuer, advance payment
beneficiary, standby, counter standby,
Seller Primarily used for Considered to be advisor, financial standby, direct
(exporter) letters of credit issued more specialized and confirmer, pay standby, insurance
Standby Practices ALSO buyer Similar to guarantee, secures by US-American more precise than nominated standby, commercial
(ISP 98) N  590 1998 1998 USA mostly (importer) payment and/or performance Rule 2.01 banks UCP 600 person, applicant standby
Solely dealing with
Buyer cannot identifying parties and
directly resort some detail such as
to guaranty, expiry date; not Beneficiary, Tender bond (bid bond),
Contract Requires judgment or an time- dealing with nature of principal, performance guarantee,
Guarantees N 325 1978 2002 World Buyer arbitral award Article 9 consuming Rarely used guarantee guarantor repayment guarantee
Advanced payment bond,
Accessory liabilty; default Buyer cannot maintenance bond,
must be established through directly resort Devised for Beneficiary, performance bond,
certificate by third party or court Articles 3b, to bond, time- insurance industry; Dealing with claims principal, retention bond, tender
Contract Bonds N 524 (E) 1993 2000 World Buyer decision 7j consuming rarely used procedure guarantor bond (bid bond)
powerful Does not apply to Demand should be in guarantee, performance
leverage for suretyship, writing and guarantee, retention
buyer, as conditional bonds, accompanied by a Beneficiary, guarantee, tender
Payment upon presentation of guarantor guarantees and other statement that and in principal, guarantee (bid
Demand written demand  ONLY, not must pay upon accessory which respect the guarantor, guarantee), warranty
Guarantees N 458 1992 2008 World Buyer conditional on actual default Article 2 b presentation undertakings principle is in default instructing party guarantee
ICC standard rules for all sectors
If a party’s performance is extensive off-the-peg
impeded by an event according list of force majeure
to clause 3, the party is relieved Risks one events that assists the Only one type. However
from its durty to perform its party has to largest possible parties are free to
obligations under the contract bear are number of users. stipulate other force
and from any liabilties or shifted to the Commonly used in Party invoking to such majeure events than
Party remedies for the breach of other without service and delivery an event has the these stipulated in off-the-
Force Majeure N 650 2003 2003 World invoking it contract. Article 4, 5 compensation. contracts. burden of proof. Buyer/ Seller peg force majeure clause.









POSTANSCHRIFT Bundesministerium der Finanzen, 11016 Berlin


Nur per E-Mail: HAUSANSCHRIFT Wilhelmstraße 97, 10117 Berlin
Oberste Finanzbehörden TEL +49 (0) 30 18 682-0
der Länder E-MAIL [email protected]
Bundeszentralamt für Steuern DATUM 15. April 2010




Vertretungen der Länder beim Bund in Berlin

Bundesfinanzakademie im

Bundesministerium der Finanzen







BETREFF Anzeigepflicht bei Auslandsbeteiligungen nach § 138 Absatz 2 und 3 Abgabenordnung
GZ IV B 5 – S 1300/07/10087
DOK 2009/0286671
(bei Antwort bitte GZ und DOK angeben)



Unter Bezugnahme auf die Erörterungen mit den obersten Finanzbehörden der Länder gilt für die Anzeigepflicht bei Auslandsbeteiligungen (§ 138 Absatz 2 und 3 AO) das Folgende:

  • Allgemeines



Nach § 138 Absatz 2 AO haben Steuerpflichtige mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthalt, Geschäftsleitung oder Sitz im Inland dem zuständigen Finanzamt nach amtlich vorgeschrie-benem Vordruck das Folgende anzuzeigen:


  1. die Gründung und den Erwerb von Betrieben und Betriebsstätten im Ausland;






Seite 2 2. die Beteiligung an ausländischen Personengesellschaften oder deren Aufgabe oder
3. den Erwerb von Beteiligungen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Ver-
mögensmasse im Sinne des § 2 Nummer 1 des Körperschaftsteuergesetzes, wenn da-
mit unmittelbar eine Beteiligung von mindestens zehn Prozent oder mittelbar eine Be-
teiligung von mindestens 25 Prozent am Kapital oder am Vermögen der Körperschaft,
Personenvereinigung oder Vermögensmasse erreicht wird oder wenn die Summe der
Anschaffungskosten aller Beteiligungen mehr als 150.000 Euro beträgt.


Die Mitteilungen sind innerhalb eines Monats nach dem meldepflichtigen Ereignis nach Vor-druck BZSt 2 (siehe Anlage) abzugeben (§ 138 Absatz 3 AO). Es bestehen keine Bedenken, wenn ein Steuerpflichtiger, davon abweichend, einmal monatlich alle meldepflichtigen Ereig-nisse eines Kalendermonats gesammelt anzeigt.


  1. Meldepflichten in den Fällen des § 138 Absatz 2 Nummer 2 AO



Beteiligen sich Steuerpflichtige im Sinne des § 138 Absatz 2 Nummer 2 AO an ausländischen Personengesellschaften und sind die Einkünfte für alle inländischen Beteiligten gemäß § 180 Absatz 5 AO einheitlich und gesondert festzustellen, bestehen keine Bedenken, wenn die Meldepflichten von der ausländischen Personengesellschaft, einem Treuhänder oder einer anderen die Interessen der inländischen Beteiligten vertretenden Person wahrgenommen werden. Voraussetzung ist, dass die ausländische Personengesellschaft, der Treuhänder oder die andere Person dem für die einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte zu-ständigen Finanzamt innerhalb der nach § 138 Absatz 3 AO genannten Frist Namen, An-schrift, Eintritt- oder Austrittsdatum, Wohnsitzfinanzamt und Steuernummer sowie die Höhe der Beteiligung des Anlegers mitteilt. Die Mitteilung ist auf die meldepflichtigen Ereignisse zu beschränken (keine Übersendung fortgeschriebener Listen). Unterlässt die ausländische Personengesellschaft, der Treuhänder oder die andere Person die Anzeige, treffen die Rechts-folgen den Beteiligten persönlich (vergleiche Abschnitt IV). Zur Zuständigkeit der Finanz-ämter für Personengesellschaften vergleiche BMF-Schreiben vom 11. Dezember 1989 (BStBl I S. 470) und vom 2. Januar 2001 (BStBl I S. 40).


III.    Meldepflichten in den Fällen des § 138 Absatz 2 Nummer 3 AO



  • Anschaffungskosten



Bei der Ermittlung der Anschaffungskosten aller Beteiligungen sind die Anschaffungskosten von früher erworbenen Beteiligungen einzubeziehen.


Seite 3    2.       150.000 Euro-Grenze



Der Erwerb börsennotierter Beteiligungen muss trotz Überschreitens der 150.000 Euro-Grenze nicht angezeigt werden, soweit die Beteiligung weniger als ein Prozent beträgt.


  • Meldepflichten der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute



Die Anzeigepflichten nach § 138 Absatz 2 Nummer 3 AO gelten nicht für Anteile an Kapital-gesellschaften, die bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) dem Handelsbuch zuzurechnen sind.


  • Meldepflichten der Versicherungsunternehmen



Die Anzeigepflichten nach § 138 Absatz 2 Nummer 3 AO gelten nicht für Anteile an Kapital-gesellschaften, die auf der Aktivseite der Bilanz der Versicherungsunternehmen entsprechend Formblatt 1 zu § 2 der Verordnung über die Rechnungslegung von Versicherungsunterneh-men vom 8. November 1994 (BGBl. I S. 3378), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung zur Änderung der Versicherungsunternehmens-Rechnungslegungsverordnung sowie zur Än-derung weiterer Rechnungslegungsverordnungen vom 18. Dezember 2009 (BGBl. I S. 3934) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung unter C Nummer III 1 auszuweisen sind.


  1. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen die Anzeigepflichten



Wer vorsätzlich oder leichtfertig seiner Anzeigepflicht nach § 138 Absatz 2 AO nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig nachkommt, begeht eine Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 379 Absatz 2 Nummer 1 AO, die vorbehaltlich des § 378 AO mit einer Geldbuße bis zu 5.000 Euro geahndet werden kann.


Bei Verstößen gegen die Anzeigepflichten ist nach den Umständen des Einzelfalls die zu-ständige Bußgeld- und Strafsachenstelle einzuschalten. Die Anzeigepflicht kann auch mit Zwangsmitteln nach § 328 AO durchgesetzt werden.


  • Beachtung und Auswertung der Meldungen nach § 138 Absatz 2 AO



Die Anzeigepflichten dienen der rechtzeitigen steuerlichen Erfassung und Überwachung grenzüberschreitender Sachverhalte. Auf die Erfüllung der Anzeigepflichten ist nachdrücklich zu achten.


Seite 4 Die Finanzämter werten Meldungen auf Vordruck BZSt 2 aus und leiten eine Durchschrift dem Bundeszentralamt für Steuern (Informationszentrale für steuerliche Auslandsbe-ziehungen – IZA) zu.


Das Bundeszentralamt für Steuern sammelt die Informationen und wertet sie aus (§ 5 Ab-satz 1 Nummer 6 Finanzverwaltungsgesetz).


  1. Aufhebung von BMF-Schreiben



Die BMF-Schreiben vom 19. März 2003 – IV B 4 – S 1300 – 109/03 – (BStBl I S. 260) und vom 17. August 2004 – IV B 4 – S 1300 – 247/04 – (BStBl I S. 847) werden aufgehoben.


Dieses Schreiben wird im Bundessteuerblatt Teil I veröffentlicht. Im Auftrag Dieses Dokument wurde elektronisch versandt und ist nur im Entwurf gezeichnet.




Newsletter Nr. 115 (EN)






Transfer Pricing in Hong Kong





February 2015


Although Lorenz & Partners always pays greatest attention on updating the information provided in this newsletter we cannot take responsibility for the topicality, completeness or quality of the information provided. None of the information contained in this newsletter is meant to replace a personal consultation. Liability claims regarding damage caused by the use or disuse of any information provided, including any kind of information which is incomplete or incorrect, will therefore be rejected, if not generated deliberately or grossly negligent.



  1. Introduction


Transfer Pricing (“TP”) deals with the amount charged for the provision of goods or services between related parties. TP regulations are particularly important where a transaction takes place between related parties based in different states with different tax regimes. This is because such situations lead to the potential to shift profit to a lower tax jurisdiction and to shift losses to the higher tax jurisdictions. Such price manipulations and the resulting tax evasion have become more and more prevalent in recent years for two key reasons:


First, increasing liberalization and globalisation due to which a larger number of countries are allowing and encouraging the entry of Multi National Entities (“MNE”). This has led to the establishment of global corporations resulting in a higher proportion of international intra-organization trade (one-fourth of total world trade is intra-company).


Second, these MNEs, due to their sheer size and scope, have accumulated huge eco-nomic power (according to a research report by the Transnational Institute in 2014, 37 of the world’s 100 largest economies are corporations) making it harder and harder for any one tax regime to supervise their activities. This in turn has led to a sharp rise in the promulgation and enforcement of both national and international TP regulations, making TP a major tax compliance issue for multi-national compa-nies.


The purpose of this newsletter is to provide a basic introduction to the key principles of TP law in general and Hong Kong TP law in particular.


  1. Arm’s Length Principle


The Organisation for Economic Cooperation and Development (“OECD”) transfer pricing guidelines (“OECD Guide-lines”) are governmental recommendations addressed to multinational enterprises. They provide voluntary principles and standards for responsible business conduct in areas such as employment and industrial relations, human rights, combating bribery, consumer interests, science and technology, competition, and taxation. The OECD Guidelines set out the arm’s-length principle as the basic principle for calculating prices among international affiliated enterprises.


The arm’s length principle means that prices charged between related companies should be the same as they would have been, had the parties to the transaction not been related to each other. This provides the legal framework to ensure that governments receive their fair share of tax and enterprises avoid double taxation on their profits.


Although the arm’s length principle is applied slightly differently in different countries, most countries have based their TP laws and regulations on the OECD Guide-lines. Most double-tax treaties contain provisions that force tax authorities to resolve TP disputes on the basis of the arm’s length principle. Thus, multinational companies should be able to devise global transfer pricing policies that can be effectively used to implement arm’s length prices for intra-company transactions without necessarily violating local laws and regulations.


Two examples of the different ways transfer pricing is regulated in different countries are as follows


  • Japan requires that the three “traditional” TP calculation methods (out-lined below) be systematically discounted before allowing the use of alternative methods. In contrast the United States accepts the most appropriate method.


  • Brazil does not apply the arm’s length principle at all despite the existence of TP legislation.



III.  Transfer Pricing Methods


According to the OECD Guidelines there are two types of TP methods, namely the “Traditional Transaction Methods”, and the “Transactional Profit Method” or “Non Transactional Methods”.


The OECD Guidelines prefer the use of the Traditional Transaction Methods and take the position that the other methods should only be used as a last resort (e.g. when no data or no reliable data is available). However, the OECD Guidelines stress that there is no best -method rule: a taxpayer is only required to show that the chosen method delivers a reasonable (at arm’s length) result and is not required to justify why the other methods were not used instead.


  1. Traditional Transaction Methods


The OECD Guidelines refer to the following methods as the “Traditional Transaction Methods”:


  • Comparable Uncontrolled Price Method (“CUP method”);


  • Cost Plus Method (“CP” or “C+method); and


  • Resale Price Method (“RP method”);


(1) Comparable Uncontrolled Price Method


The CUP method compares the price at which a controlled transaction is conducted to the price at which a comparable uncontrolled transaction is conducted in comparable circumstances. Comparability between



a controlled and uncontrolled transaction exists when there are no differences between these transactions or such differences do not have a material effect or for which reasonable adjustments can be made.


Hence, an arm’s length TP can be determined by comparing the sales price between the related corporations with that between two unrelated corporations executing a comparable transaction. However, the fact that virtually any minor difference in the transaction circumstances (billing period, amount of trade, branding, etc.) may have a significant effect on the price makes it difficult to find a transaction, much less transactions, that are sufficiently comparable.


As an example, if a Hong Kong company sells goods to a German subsidiary for HKD 50 Million but sells the same goods to an independent German company for HKD 55 Million, the HKD 55 million price will be considered to be the true transfer price and HKD 5 Million would be added to the


Hong Kong company’s income for taxation purposes.


(2) Cost Plus Method


The CP or C+ method, generally used for the trade of finished goods, is determined by adding an appropriate mark-up to the costs incurred by the selling party in manu-facturing/purchasing the goods or services provided. The “appropriate mark-up” is based on the profits of other companies, comparable to the seller in question. The mark-up will be adjusted in accordance with risks and market conditions.


For example, the arm’s length price for a transaction involving the sale of finished clothing to a related distributor would be determined by adding an appropriate mark-up to the cost of materials, labour, manufacturing, and so on. These costs are deter-mined by reference to the corporation’s cost accounting records. The method is generally accepted by the tax authorities, since it provides some indication that the TP approximates the real cost of an item. The CP approach however, is not as transparent as it first appears as a corporation can easily manipulate its cost accounts to alter the magnitude of the TP.


(3) Resale Price Method


The RP method is similar to the CP in that it works backwards from the transaction to the prior stages in the supply chain. Specifically the RP is determined by subtracting an appropriate gross mark-up from the sale price to an unrelated third party. The gross margin will take into account the conditions under which the goods or services were sold and will compare said transaction to other, third-party transactions.


  • Transactional Profit Methods or Non Transactional Methods


The OECD Guidelines consider the following Transactional Profit Methods:


  • Profit Split (“PS”) Method


  • Transactional Net Margin (“TNM”) Method


(1) Profit Split Method


The PS method is applied when the parties to the transaction are too integrated to allow for separate evaluation, and so the ultimate profit derived from the endeavour is split between the parties based on the level of their contribution. The said contribution level is often determined by measurable factors such as the employee compensation, payment of administration expenses, etc. of each company. The purpose of this method is to determine the real economic contribution made by each enterprise.


The PS method initially focuses on the party to the transaction which performs the most routine functions, for example (limited risk) distributing services. Routine functions are functions which are low value-added compared to the overall profitability of the transaction in question. These companies are generally referred to as the “least-complex entity” in the transaction. The PS method seeks to calculate the appropriate arm’s length remuneration for such least-complex entity. The remaining profit is then allocated to the other party to the related transaction.


(2) Transactional Net Margin Method


The TNM method focuses on the arm’s length operating profit (earnings after all operating expenses, but before interest and taxes) earned by one of the parties (the “tested party”) to the related transaction. For example, two distributors may sell dif-ferent products that require different sales efforts per unit sold. This may lead to very different gross margins (and hence the RP method may not be easily applicable). How-ever, the operating margins would not be expected to be materially different since the margins only reflect a competitive return.


The margin is measured preinterest because the level of interest expense is a function of how a company decides to finance its opera-tions and is unrelated to TP.


Although not one of the traditional three methods, the TNM method is one of the most-widely used TP methods.


  1. Advance Pricing Agreement


An Advance Pricing Agreement (“APA”) is an agreement between the taxpayer and the competent tax authorities that a future transaction will be conducted at an agreed-upon price, which is recognized as the arm’s length price for a designated period of time. APAs can be used to reduce tax exposure in previous years. However, APAs are primarily used to avoid the risk of future in-come assessment adjustments which could lead to hefty payments or penalties.


There are two types of APAs: unilateral and bilateral/multilateral APAs. A unilateral APA is, as its name suggests, an agreement between a corporation and the authority of the country where it is subject to taxation. Although simpler to implement than a bilateral/multilateral APA, a unilateral APA will not be recognized by a foreign tax authority. For example a U.S. company securing a uni-lateral APA for trade with its British subsidiary would still run the risk that the UK tax authorities will not agree with the method of calculating the arm’s length price, resulting in double taxation.


Bilateral/multilateral APAs, however, do provide such coverage, although their implementation requires a more lengthy application process, including consultation between and the agreement of all competent authorities involved.


  1. Transfer Pricing in Hong Kong


  • Legal Framework


In contrast to most jurisdictions, Hong Kong does not have specific TP legislation. Nevertheless, Hong Kong does have legislation preventing local companies and their associates from manipulating the prices of goods, services, finance and intangibles which pass between them in Hong Kong. These regulations are mostly contained in the Inland Revenue Ordinance (“IRO”), and in the Departmental Interpretation and Practice Notes (“DIPN”).


Some of the salient provisions in the IRO include:


  • 20 IRO: Profits earned by a related non-resident company from non-arm’s length transactions with local associates are deemed taxable.


  • 61 IRO: Artificial or fictitious transactions can be disregarded.


  • 61A IRO: Transactions entered into for the sole or dominant purpose of obtaining a tax benefit may be disregarded and/or an adjustment may be made.


The DIPN explains in more detail the circumstances under which an audit is usually initiated. Audits are initiated where complex or substantial tax evasion is suspected. The Inland Revenue Department (“IRD”) also maintains an internal database that contains financial and transactional information collected from taxpayers to identify high risk transactions. The IRD requires taxpayers to report the place of incorporation of closely connected non-resident entities on their profits tax return. This represents part of the IRD’ s efforts to identify transactions that may involve unreasonable transfer of profits to tax havens or low tax jurisdictions.


As Hong Kong’s is a common law system there are also a number of court cases which demonstrate how the IRD will use the relevant sections of the IRO to attack suspected non-arm’s length transactions.


In April 2009, the IRD issued DIPN 45 1 concerning relief from double taxation due to transfer pricing or profit reallocation adjustment. This was followed in December 2009 by DIPN 462 which is supposed to be the first step in creating a comprehensive framework of transfer pricing principles. DIPN 46 explains how the OECD Guide-lines will be applied in a Hong Kong context. In particular the DIPN 46 clarifies how OECD transfer pricing methodologies will apply in Hong Kong in light of the IRO.


  1. Particulars of Transfer Pricing in Hong Kong


Pursuant to DIPN 46, the IRD will seek to apply the principles in the OECD Guidelines. Further the IRD has the right to real-locate profits or adjust deductions by imposing an arm’s length consideration onto a related transaction.


DIPN 46 adopts the transfer pricing methods provided in the OECD Guidelines for multinational enterprises and tax administrations. This includes both the traditional transaction-based transfer pricing methods as well as the profit-based ones. The appendices of DIPN 46 provide a short summary of each method with illustrative examples. Contrary to the OECD Guidelines, DIPN 46 does not refer to the profit based methods as methods of last resort. Instead


DIPN 46 provides that the “most appropriate” method should be used, taking into account the comparability analysis and the availability of information (Section 68 of DIPN 46). However if both a transaction based method and a profit-based method can be applied in an equally reliable manner, then the former is preferred.


The IRD has made it clear in DIPN 46 that it will enforce transfer pricing primarily in the context of preventing tax evasion. Under such circumstances, the IRD may adjust upwards the profits of the Hong Kong enterprise in order to enforce the arm’s length principle. DIPN 46 cites Section 61A IRO, the anti-avoidance provision, as authority to impose transfer pricing adjustments to counteract the tax consequences of those non-arm’s length transactions which are designed for the “sole or dominant purpose” of tax evasion. Section 61A is applicable to any inter-company transaction involving a Hong Kong enterprise, whether cross-border or domestic. Under this section, the IRD would need to show that tax avoidance is the “sole or dominant” purpose of the transaction, as one cannot simply presume that this is the case in all non-arm’s length transactions.


DIPN 46 also cites Sections 16(1), 17(1)(b) and 20(2) of the IRO, as authorities for imposing transfer pricing adjustments. The IRD contends that it has authority under Sections 16(1) and 17(1)(b) to disallow non-



arm’s length payments to an associated en-terprise on the grounds that such payments are not made for the purposes of the tax-payer’s trade, but rather for reasons of tax evasion.


Besides these adjustment measures, the IRD has the right to impose legal sanctions and penalties, such as


  1. penalties of up to treble the under-charged tax;


  1. prosecute, which can result in impris-onment and a penalty of HK$ 10,000-HK$ 50,000 plus treble the under-charged tax.


  1. Conclusion



Transfer pricing is a natural consequence of a global economy where sourcing and con-sumption occurs in different countries, where numerous organizations operate in multiple countries and where each country has different tax and administrative laws. Thus nations have to achieve a fine balance between loss of revenues in the form of tax outflow, and making their country an at-tractive investment destination by being flexible on transfer pricing issues. Achieving this balance according to their current stage of economic development is a key challenge for all countries and companies which par – ticipate in the global economic community.


As part of its efforts to obtain this balance, Hong Kong is quickly expanding its DTA network with 4 DTAs being signed in 2014 alone. This has in turn led Hong Kong to re-examine its transfer pricing regime. His-torically transfer pricing was seen by the local authorities as contrary to the status of Hong Kong as the international financial centre of Asia. However, due to the interna-tional commitments set out in the new DTAs the authorities now have little choice but to introduce comprehensive transfer pricing regulations.




Newsletter Nr. 116      (DE)







Internationale Vertragsgestaltung unter Berück-sichtigung des Internationalen Privatrechts




Dezember 2014


Obwohl Lorenz & Partners große Sorgfalt darauf verwenden, die in diesen Newslettern bereitgestell-ten Informationen auf aktuellem Stand für Sie zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hin-weisen, dass diese eine individuelle Beratung nicht ersetzen können. Lorenz & Partners übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit oder Vollständigkeit der bereitgestellten Informatio-nen. Haftungsansprüche gegen Lorenz & Partners, welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nutzung oder Nichtnutzung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter oder unvollständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausgeschlossen, sofern seitens Lorenz & Partners kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschul-den vorliegt.




  1. Einführung

Das Internationale Privatrecht (IPR) befasst sich damit, welches materielle Recht auf einen Sachverhalt mit Aus-landsberührung anzuwenden ist.


In Deutschland ist das IPR grundsätz-lich im Einführungsgesetz zum Bürger-lichen Gesetzbuch (EGBGB) verortet. Durch die zunehmende Vereinheitli-chung von IPR auf europäischer Ebene wurden jedoch einige Bestimmungen des EGBGB durch EU-Verordnungen verdrängt. Die Regeln über internatio-nale Schuldverhältnisse sind jetzt in den EU-Verordnungen Rom I (Ver-ordnung Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzu-wendende Recht) und Rom II (Ver-ordnung Nr. 864/2007 über das auf gesetzliche Schuldverhältnisse anzuwen-dende Recht) enthalten.1


Diese Verordnungen finden in Deutsch-land unmittelbare Anwendung und er-setzen somit die Art. 27-37 bzw. Art. 38-42 EGBGB.


Dieser Newsletter soll einen kurzen Einblick in das internationale Privatrecht geben und schließt mit Hinweisen zu Vertragsgestaltungen, die den Erforder-


1 Im Hinblick auf das Erbrecht ist zu beachten, dass ab dem 17. August 2015 die Europäische Erbrechtsverordnung (Verordnung Nr.


650/2012) in Kraft tritt. Danach ist für die ge-samte Rechtsnachfolge von Todes wegen nicht mehr das Recht des Staates anwendbar, dem der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes an-gehörte, sondern das Recht des Staates, in dem der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes sei-nes letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte. nissen von internationalen Sachverhal-ten Rechnung tragen, ab.

  1. Definitionen


Um das IPR im Ganzen verständlicher zu machen bedarf es zunächst der Defi-nition und Erklärung einiger ge-bräuchlicher Termini.


  • Kollisionsnormen


Im Gegensatz zu anderen Rechtsgebie-ten enthält das IPR keine Normen, die materiellrechtliche Rechtsfolgen bie-ten (Sachnormen), sondern Kollisions-normen, die bei einem Sachverhalt mit ausländischem Bezug darauf hinweisen, in welcher Rechtsordnung die ein-schlägigen nationalen Sachnormen zu finden sind.


Das materielle Privatrecht ist in ver-schiedene Lebensbereiche gegliedert, wie zum Beispiel Vertragsrecht, Familien-recht oder Erbrecht. Ein solcher Bereich bildet den Anknüpfungsgegenstand ei-ner Kollisionsnorm, also die rechtliche Thematik unter die der Sachverhalt ein-zuordnen ist. Dagegen bezeichnet der Anknüpfungspunkt (auch Anknüpfungs-moment) das Merkmal, das die Verbin-dung zwischen dem Sachverhalt und dem anwendbaren Recht schafft.


Beispiel 1: Nachlassproblematik eines in Deutschland lebenden Italieners: Der Anknüpfungsgegenstand ist die Rechtsnachfolge von Todes wegen, des-halb ist Art. 25 Abs. 1 EGBGB die ein-schlägige Kollisionsnorm: „Die Rechts-nachfolge von Todes wegen unterliegt dem  Recht  des  Staates,  dem  der  Erblasser


im Zeitpunkt des Todes angehörte. Das an-wendbare Recht, also die Rechtsfolge, bestimmt sich nach der Staatsangehörig-keit des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes. Somit bildet die Staatsangehörig-keit den Anknüpfungspunkt. Damit steht fest, dass die Rechtsnachfolge sich an dem italienischen Recht orientiert.


Im deutschen IPR ist der häufigste An-knüpfungspunkt die Staatsangehörigkeit, durch sie werden die meisten Rechts-verhältnisse geregelt, die eine natürliche Person betreffen. Bei Schuldverhältnis-sen und im Gesellschaftsrecht ist der Anknüpfungspunkt im IPR grundsätz-lich der Ort der vorgenommenen Hand-lung. Das IPR knüpft beim Sachenrecht (z.B. Eigentums- und Besitzrecht) dage-gen an den Belegenheitsort (wo sich die Sache befindet) an.


  • Statutenwechsel


Problematisch wird ein Sachverhalt mit internationalem Bezug dann, wenn sich durch die Änderung hinsichtlich der anknüpfungserheblichen Tatsache die anwendbare Rechtsordnung ändert. In diesem Fall spricht man von einem Statutenwechsel. Dabei gilt die neue Rechtsordnung von dem Moment an, indem sich das Anknüpfungsmoment ändert (sog. ex-nunc-Wirkung).


Beispiel 2: Ein Schweizer hat das Auto eines Deutschen seit 6 Jahren rechts-grundlos im Besitz. Der Deutsche hat sein Recht auf Herausgabe bislang nicht geltend gemacht. Der Schweizer zieht daraufhin nach Deutschland. Anwend-bares Recht ist jetzt gem. Art. 43 EGBGB deutsches Recht, da es sich bei dem Auto um eine Sache handelt und der Belegenheitsort der Sache relevant ist. Der Schweizer kann in Deutschland erst nach 10 Jahren Eigentümer durch Ersitzung werden, § 937 BGB.


Damit wäre er nach deutschem Recht noch kein Eigentümer. In der Schweiz allerdings erfolgt die Ersitzung schon nach 5 Jahren, Art. 728 ZGB. Da der Schweizer das Auto erst nach 6 Jahren nach Deutschland verbracht hat, ist er in der Schweiz bereits Eigentümer gewor-den. Die Eigenschaft als Eigentümer verliert er durch den Umzug nach Deutschland nicht, da ein Statutenwech-sel nur die Steigerung der Rechte zur Folge haben kann und bereits erhaltene Rechte nicht einschränken kann. Damit bleibt der Schweizer in jedem Fall Ei-gentümer des Autos.


  • Anpassung


Es kann vorkommen, dass ein Sachver-halt mehrere Anknüpfungsgegenstände und somit unterschiedliche Anknüp-fungspunkte bietet, sodass nicht eindeu-tig bestimmt werden kann, welchem Rechtsgebiet der Sachverhalt zuzuord-nen ist. Folge dessen ist, dass ein und derselbe Sachverhalt nicht mehr eindeu-tig von einer Rechtsordnung geregelt wird, sondern rein theoretisch verschie-dene Rechtsordnungen Anwendung fin-den. Unterschiedliche Rechtsordnungen sind aber nicht aufeinander abgestimmt, was zu Normwidersprüchen führen kann. Zur Lösung dieses Problems wur-de das Instrument der Anpassung ge-schaffen. Dabei wird entweder das Kol-lisionsrecht einer Rechtsordnung ausge-dehnt und auf den gesamten Sachverhalt angewandt oder das Sachrecht wird mo-difiziert, um eine materiellrechtliche An-passung zu ermöglichen. Die regelmäßig angewandte sachrechtliche Lösung ist eine Wertungslösung, bei welcher das Gericht eine Sachnorm anwendet, die von keinem der berufenen Rechte zuvor vorgesehen war, dem Sachverhalt aber am besten Rechnung trägt. Es handelt sich damit um Billigkeitsrecht.


  • Ordre public


Die Verweisung auf ein anderes Sachrecht kann unter Umständen dazu führen, dass das Ergebnis der Anwendung einer Norm aus einer ausländi-schen Rechtsordnung den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechtssys-tems widerspricht (Verstoß gegen die öffentliche Ordnung, ordre public). Für den Fall, dass eine offensichtliche Un-vereinbarkeit des Ergebnisses der ange-wandten Norm mit dem inländischen Rechtssystem festgestellt wird, erlaubt Art. 6 EGBGB als Korrektiv unter be-stimmten Umständen, diese Norm nicht anzuwenden. Dies wird auch als „Vor-behalt des ordre public“ bezeichnet.


Beispielsweise könnte die strikte An-wendung des deutschen IPR dazu füh-ren, dass iranisches Familienrecht für anwendbar erklärt wird. Nach irani-schem Recht sind etwa polygame Ehen erlaubt. Da dies aber mit dem deutschen Rechtsgrundsatz der monogamen Ehe nicht vereinbar ist, wird dies als inakzep-tabel behandelt und die entsprechende Rechtsnorm im Ergebnis nicht ange-wandt.


Das Instrument des ordre public erlaubt es daher, ausländische Normen in be-stimmten Fällen nicht anzuwenden, ob-wohl das IPR darauf verweist.


Eine solche Korrektur kann auch in po-sitiver Form auftreten. In diesem Fall greifen zwingende Vorschriften eines Staates immer ein, wenn der Sachverhalt in ihren Anwendungsbereich fällt, unge-achtet dessen, welche Rechtsordnung das IPR für anwendbar erklärt. Solche Vorschriften sind insofern international zwingend, da der Staat, in dem sie gel-ten, ihre Einhaltung für die Wahrung seines öffentlichen Interesses als uner-lässlich ansieht. Diese Normen be-zeichnet man auch als Eingriffsnormen.


Beispiel 3: K erwirbt von V in England eine nigerianische Maske zum Preis von 5000 Euro. Die Parteien vereinba-ren, dass englisches Recht auf den Ver-trag anwendbar ist. Es stellt sich jedoch heraus, dass die Maske nach nigeriani-


schem Recht einem Exportverbot aus Gründen des nationalen Kulturgüter-schutzes unterlag.


Gemäß der Rechtswahl der Parteien un-terliegt der Vertrag somit englischem Recht. Allerdings fällt der Vertrag in den Anwendungsbereich der nigerianischen Verbotsnorm, da es sich bei dem Ver-tragsgegenstand um eine vom Export-verbot erfasste Sache handelt. Die Folge dessen ist, dass obwohl das nigerianische Recht nach IPR nicht anwendbar ist, das Exportverbot trotzdem greift, sodass der Vertrag unwirksam sein könnte. Die Verbotsvorschrift ist in diesem Fall demnach die Eingriffsnorm.

III. Das deutsche IPR


Das deutsche IPR ist weitestgehend im EGBGB normiert. Im Jahr 2008 wurde von der Europäischen Union die Rom I-Verordnung erlassen, die das Kollisions-recht für vertragliche Schuldverhältnisse mit Auslandsbezug abschließend regelt. Als Resultat sind die Art. 27 bis 37 EGBGB weggefallen. Gleichermaßen regelt die Rom II-Verordnung das Kolli-sionsrecht im Bezug auf gesetzliche Schuldverhältnisse und verdrängt damit Art. 38-42 EGBGB.


Im Folgenden sollen die für den inter-nationalen Geschäftsverkehr wichtigsten Grundsätze des deutschen IPR her-vorgehoben werden.


  • Personenrecht(Art.7-12



Die Rechtsfähigkeit (die Fähigkeit, selbstständig Träger von Rechten und Pflichten zu sein), ebenso wie die Ge-schäftsfähigkeit (die Fähigkeit, sich durch rechtsgeschäftliche Erklärungen rechtlich zu binden), sind in Art. 7 Abs. 1 EGBGB geregelt. Beides bestimmt sich nach dem Heimatrecht.


Ein internationales Gesellschaftsrecht ist im deutschen internationalen Privatrecht allerdings nicht kodifiziert und es finden sich keine Regelungen zur Bestimmung des Personalstatus von Gesellschaften. Während § 13 GmbHG zum Beispiel bestimmt, dass eine GmbH eine juristi-sche Person ist und als solche selbst rechtsfähig ist, fehlt eine Kollisionsnorm im EGBGB. In Betracht kommt (1) die Rechtsordnung des Gründungsorts (so die „Gründungstheorie“) oder (2) die des Sitzes der Gesellschaft (so die „Sitz-theorie“). Der BGH und die herr-schende Meinung in Deutschland folgen zwar bisher der Sitztheorie, jedoch gilt in Fällen mit Bezug zum EU-Ausland seit den EuGH-Entscheidungen Centros (EuGH C-212/97), Überseering (EuGH C-208/00), und Inspire Art (C-167/01) die Gründungstheorie. Die Anwendung der Sitztheorie hatte dazu geführt, dass Gesellschaften, die im EU-Ausland ge-gründet wurden und einen Sitz in Deutschland haben, nach deutschem Gesellschaftsrecht nicht anerkannt wur-den, da in Deutschland nur solchen Ge-sellschaften Rechte und Pflichten einer deutschen Gesellschaft zuerkannt wer-den, die auch in den deutschen Gesetzen geregelt sind. Eine englische „Limited“ wird daher nach der Sitztheorie bei-spielsweise nicht vergleichbar mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung qualifiziert, sondern mangels einer Rege-lung im deutschen Gesetz als einfache Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewer-tet und ist in Folge dessen keine juristi-sche Person. Die Folge dessen ist, dass die Gesellschaft vor deutschen Gerich-ten nicht parteifähig ist. Die Sitztheorie verstößt aber nach Maßgabe des EuGH gegen die Niederlassungsfreiheit. Inner-halb der EU gilt demnach, dass sich das anzuwendende Recht nicht ändert, wenn die Gesellschaft ihren Sitz in ein anderes Land verlegt. Diese Entscheidungen ha-ben in Deutschland zu einer starken Zu-nahme von englischen „Limiteds“ ge-führt.


  • Vertragliche Schuldverhältnisse, Rom I (ehem. Art. 27-37




Art. 3 Nr. 2 EGBGB verweist im Falle von Kaufverträgen auf die United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG, auch UN-Kaufrecht), soweit dieses Abkommen unmittelbar anwendbares Recht geworden ist. Das ist bei einer Reihe von bedeutenden Wirt-schaftsnationen der Fall, so auch in Deutschland (näheres zum CISG siehe unten unter IV 2).


Für alle anderen vertraglichen Schuld-verhältnisse gilt die Rom I-Verord-nung (Rom I-VO). Die Verordnung ist seit dem 17. Dezember 2009 in Kraft und ersetzt Art. 27-37 EGBGB.


Nach Art. 3 der Rom I-VO unterliegt der Vertrag dem von den Parteien ge-wählten Recht, wobei die Rechtswahl ausdrücklich erfolgen muss oder den Umständen zu entnehmen ist. Findet eine solche Rechtswahl nicht statt, be-stimmt sich das auf den Vertrag anzu-wendende Recht nach Art. 4 der Rom I-VO:


  • Kaufverträge (für den Fall, dass CISG nicht anwendbar ist) unterlie-gen dem Recht des Staates, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat,


  • Dienstleistungsverträge richten sich nach dem Recht am Sitz des Dienst-leisters,


  • Verträge über dingliche Rechte, Mie-te oder Pacht unterliegen dem Recht des Staates, in dem die unbewegliche Sache belegen ist,


  • Franchiseverträge richten sich nach dem Recht am Sitz des Franchise-nehmers,


  • Vertriebsverträge richten sich nach dem Recht am Sitz des Vertriebs-händlers.


Sind die Bestandteile eines Vertrages unterschiedlich, was im internationalen Wirtschaftsrecht in der Regel der Fall ist, so unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, in dem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leis-tung zu erbringen hat, ihren gewöhnli-chen Aufenthalt hat (Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO). Etwas anderes gilt jedoch, wenn nach den Umständen des Einzelfalls ei-ne engere Verbindung zu einem anderen Staat besteht; dann findet das Recht die-ses Staates Anwendung (Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO).


Rom I findet nur auf Verträge Anwen-dung, die nach dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden (Art. 28 Rom I-VO). Auf alle vorher geschlossenen Verträge finden auch weiterhin die Re-gelungen der Art. 27-37 EGBGB An-wendung.


  1. Gesetzliche Schuldverhältnisse, Rom II


Das deutsche IPR regelt die gesetzlichen Schuldverhältnisse (z.B. Bereicherungs-recht, Geschäftsführung ohne Auftrag, etc.) in den Art. 38-42 EGBGB. Diese werden von der Rom II – Verordnung (Rom II-VO) aber verdrängt, da die Verordnung unmittelbar anwendbares Recht in Deutschland ist, Art. 3 Nr. 1a




Auch im Rahmen der gesetzlichen Schuldverhältnisse ist gemäß Art. 14 der Rom II-VO die freie Rechtswahl mög-lich. Hier ist zu unterscheiden zwischen vorheriger und nachträglicher Rechts-wahl. Während die nachträgliche Rechtswahl immer möglich ist, ist die vorherige Rechtswahl nur bei bei-derseitiger kommerzieller Tätigkeit der Parteien vorgesehen.


Ist keine Rechtswahl getroffen, wird bei unerlaubten Handlungen (Deliktsrecht) grundsätzlich an den Ort des Scha-denseintritts angeknüpft. Hier kommt es


aber nur auf den unmittelbaren Schaden an – nicht auf mittelbare Schäden, die möglicherweise in Drittländern eintreten können. Es kommt auch nicht darauf an, in welchem Staat das Ereignis einge-treten ist, welches zu dem Schaden ge-führt hat.


Beispiel 4: Der in London wohnende Brite B wird bei einem Verkehrsunfall in Köln von dem dort ansässigen Deut-schen D schwer verletzt. Nach Behand-lung im Kölner Krankenhaus wird B nach London verlegt, wo er an den Un-fallfolgen stirbt. In diesem Fall tritt der unmittelbare Schaden in Köln, also in Deutschland ein und der mittelbare Schaden in England. Da es bei der Be-stimmung des anwendbaren Rechts auf den Ort des Eintritts des unmittelba-ren Schadens ankommt, ist auf die Scha-densersatzansprüche des B (bzw. der Erben des B) gegen D deutsches Recht anwendbar.


Anders verhält es sich, wenn beide Be-teiligte aus demselben Staat stammen. In einem solchen Fall können die Parteien nachträglich vereinbaren, dass das Recht des Staates, dem beide angehören, an-wendbar ist.


Im Rahmen der Produkthaftung gilt gemäß Art. 5 der Rom II-VO zusätzlich eine Anknüpfung im Stufenverhältnis:


  • Der gewöhnliche Aufenthalt des Ge-schädigten, wenn das Produkt dort vermarktet wurde,


  • anderenfalls der Erwerbsort des Produktes, wenn das Produkt dort vermarktet wurde,


  • wenn dies nicht zutrifft, der Ort des Primärschadens.


Handelt es sich um andere gesetzliche Schuldverhältnisse, wie ungerechtfer-tigte Bereicherung, Geschäftsfüh-rung ohne Auftrag oder Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo, c.i.c.), so ist zu differenzieren zwischen:


  1. einem Anspruch, der an ein beste-hendes Rechtsverhältnis anknüpft, wobei dann das Recht des Staates gilt, in dem dieses Verhältnis be-gründet wurde, und


  1. für den Fall, dass dies nicht möglich ist, hilfsweise das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Anspruchstellers.


  1. Das internationale Sachenrecht (Art. 43 – 46 EGBGB)


Das Sachenrecht umfasst die rechtliche Würdigung von allen beweglichen und unbeweglichen Dingen. Hierfür gilt der Grundsatz, dass derartige Fragen nach dem Recht des Staates zu beurteilen sind, in dem sie belegen sind (lex rei sitae). Eine Rechtswahl ist im Falle des internationalen Sachenrechts nahezu ausgeschlossen, was sinnig ist, da es nicht denkbar wäre, dass eine andere Jurisdiktion über Immobilienkäufe oder andere sachenrechtliche Vorgänge in einem anderen Land entscheiden kann. Nur dann, wenn eine wesentlich engere Verbindung zu einem anderen Land be-steht, kann ausnahmsweise ein anderes Recht gelten. Dies ist aber bei Immobi-lien nie der Fall und auch bei bewegli-chen Sachen nur sehr restriktiv anzu-wenden.


Häufig kommt es wie in Beispiel 2 zu Statutenwechseln im Sachenrecht. Hier sind die Verkehrsinteressen der beteilig-ten Parteien gegeneinander abzuwägen.


  • Abwendung von der Anwend-barkeit des IPR


In den letzten Jahren kam es in inter-nationalen Verträgen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit internationa-lem Bezug vermehrt dazu, dass die Par-teien sich auf ein bestimmtes anwendba-res nationales Recht geeinigt haben und das IPR und seine Kollisionsklauseln


durch Parteivereinbarung vollkommen ausgeschlossen haben. Es wird häufig wie folgt formuliert:


„[…] Der Vertrag unterliegt deutschem

Recht unter Ausschluss des IPR […]“


Schon aus dem bislang Vorgetragenen geht hervor, dass eine derartige Formu-lierung nicht nur falsch ist, sondern un-ter Umständen gar neues Konfliktpoten-zial zwischen den Parteien schüren kann. Es ist zuzugeben, dass diese For-mulierung auch bereits in For-mularhandbücher Einzug erhalten hat (z.B.: Kollmann in: AnwaltFormulare, 5. Auflage [2006], Kapitel 2 Randnummer 148). Erklärbar ist dies nur mit einer un-kritischen Übernahme der amerikani-schen Vertragspraxis, welche dazu ten-diert, schlicht alles Unerwünschte auszu-schließen und eine salvatorische Klausel an den Schluss zu setzen, welche ungül-tige Klauseln für unanwendbar erklärt, was den Vertrag in seiner Wirksamkeit nicht berühren soll.


Jede Prüfung eines Sachverhalts mit Auslandsbezug beginnt zwingend mit der Frage nach dem anwendbaren Recht. Art. 3 EGBGB ist immer von Amts wegen zu prüfen. Ein Aus-schluss dieser Norm ist folglich nicht möglich.


Wie oben dargelegt, sind im IPR – und das ist einer der grundlegenden Gedan-ken dieses Rechtsgebiets – auch zwin-gende Normen niedergeschrieben (Sa-chenrecht, etc.). Der Ausschluss des IPR würde aber voraussetzen, dass den Par-teien auch diesbezüglich eine Wahl zu-gebilligt wird. Dies ist aber gerade nicht der Fall, da Rechtssicherheit gewähr-leistet werden soll.


Beispiel 5: Ein Deutscher kauft von einem Thailänder ein Haus. In dem Kaufvertrag wird deutsches Recht ver-einbart unter Ausschluss des IPR. Wäre dies möglich, würde es dazu führen, dass die thailändischen Behörden die Über-tragung des Hauses nach deutschem Recht vornehmen müssten. Das ist selbstverständlich nicht möglich. In Thailand kann ein Ausländer ein Haus zwar kaufen, aber im Gegensatz zu Deutschland wird nicht das Grundstück mit übertragen, sondern der Ausländer kann das Grundstück maximal 30 Jahre mieten (und ggf. um weitere 30 Jahre verlängern).


Dieses Beispiel zeigt, dass der Aus-schluss des IPR, jedenfalls vollumfäng-lich, nicht möglich ist und die oben ge-nannte häufig genutzte Klausel somit nicht nur überflüssig, sondern falsch ist. Überflüssige Klauseln, insbesondere wenn es sich um (Nicht-) Anwendungs-klauseln handelt, bergen die Gefahr von Auslegungsstreitigkeiten. Derartige Spe-kulationen sollen aber gerade mittels einer ausgewogenen Vertragsgestaltung verhindert werden. Es bleibt festzuhal-ten, dass Rechtswahlklauseln ohne Aus-schluss des IPR im Geschäftsverkehr allgemein gebräuchlich und zu empfeh-len sind.


Die Formulierungen variieren stark. Sie könnte aber schon schlicht lauten:


„[…] Dieser Vertrag unterliegt deut-schem Recht […]“


„[…] This contract shall be governed by the laws of Germany[…]“

  1. Ausgestaltung inter-nationaler Verträge


Unternehmen, die international tätig sind und somit Verträge mit Partnern in einer Vielzahl von Ländern abschließen, sollten stets darauf achten, welches Recht auf den jeweiligen Vertrag an-wendbar ist. Mangels einer ausdrückli-chen Rechtswahl der Parteien bestimmt sich das anwendbare Recht nach dem IPR. Auf Verträge zwischen Parteien innerhalb der EU bestimmt sich das an-


wendbare Recht folglich nach Art. 4 der Rom I-VO. Für Verträge außerhalb der EU bestimmt sich das anwendbare Recht nach dem jeweiligen IPR am Sitz des entscheidenden Gerichts (lex fori). Allerdings ist es für die Vertragsparteien nicht immer wünschenswert, dass die Rechtsordnung, zu der das Gericht durch Anwendung des IPR gelangt, den Vertrag regelt. Deshalb empfiehlt es sich bei Verträgen mit Parteien unterschiedli-cher Nationalitäten eine ausdrückliche Rechtswahl zu treffen. Dies kann durch eine einfache Klausel (siehe oben Punkt III.5) im Vertrag geschehen.


Die Wahl zu Gunsten der eigenen natio-nalen Rechtsordnung kann unter Um-ständen zu längeren Verhandlungen mit der anderen Vertragspartei führen, wenn diese mit der gewählten Rechtsordnung nicht vertraut ist.


Aus diesem Grund wäre ein weltweit einheitlich anwendbares Recht wün-schenswert. Ein solches Recht gibt es jedoch bisher nur für internationale Kaufverträge, nämlich das CISG.


  1. CISG als Rechtswahl


Im Rahmen internationaler Kaufverträge ist eine Rechtswahl zugunsten des UN-Kaufrechts eine günstige Alternative. Wie bereits erwähnt, kann dies aus-drücklich erfolgen. Zu beachten ist je-doch, dass das CISG auch ohne aus-drückliche Rechtswahl auf Verträge an-wendbar sein kann, die zwischen Par-teien geschlossen werden, die ihre Nie-derlassungen in Vertragsstaaten des CISG haben, wenn das IPR dieser Staa-ten das CISG als unmittelbar anwendbar erklärt.


Beispielsweise kauft ein australischer Großhändler Waren von einem deut-schen Unternehmen ein. Die Parteien treffen im Kaufvertrag keine ausdrückli-che Rechtswahl. In diesem Fall gelangt man durch Anwendung des IPR zum Ergebnis, dass das CISG auf diesen Ver-trag Anwendung findet. Grund dafür ist,

  1. a) Grundsätzliches zum UN-Kaufrecht


Rechtsklauseln in internationalen Verträ-gen haben in der Vergangenheit häufig dazu geneigt, die Geltung von CISG auszuschließen. Zunehmend aber bedie-nen sich große Handelsgesellschaften des vom CISG bereitgestellten Rechts-rahmens.


Klarer Vorteil des CISG ist, dass die Re-gelungen einen weltweit anerkannten Standard für den internationalen Handel darstellen. Sie sind unter Berücksichti-gung allgemeingültiger Handelsbräuche speziell für Transaktionen im inter-nationalen Geschäftsverkehr entworfen worden und werden als ein gerechter Ausgleich zwischen den Interessen der Parteien empfunden. Bereits auf ge-schätzte 80% aller abgeschlossenen in-ternationalen Verträge ist das CISG an-wendbar.


Großer Vorteil des CISG ist auch, dass die einzelnen Regelungen im Allgemei-nen nicht nur für Juristen, sondern auch für Geschäftsleute, also die unmittelba-ren Anwender, einfach verständlich sind. Eine einheitliche Terminologie begüns-tigt zudem auch die einheitliche Ausle-gung der jeweiligen Klauseln vor den Gerichten verschiedener Staaten. Inzwi-schen hat sich nicht nur eine ausgereifte Dogmatik herauskristallisiert, sondern zudem auch eine umfangreiche Recht-sprechung. Bei der Auslegung der Kon-vention greifen die nationalen Gerichte regelmäßig auch auf die Rechtsprechung der Gerichte anderer Staaten zurück, was zu einer hohen Rechtssicherheit führt.


Die Konvention ist zum jetzigen Zeitpunkt von 79 Staaten unterzeichnet worden. Unter den Unterzeichnern be-finden sich führende Wirtschaftsnatio-nen wie China, Deutschland, Japan, Russland und die USA, aber auch Aust-ralien, Frankreich, Singapur und weitere geschäftsrelevante Staaten.


Zwar haben Staaten wie Brasilien, In-dien, Hongkong, Großbritannien und Thailand das CISG noch nicht unter-zeichnet, doch kann eine Anwendung dieser Regelungen individualvertraglich vereinbart werden, was im Allgemeinen zu mehr Rechtssicherheit führen kann, da bei der Interpretation durch die Ge-richte die einschlägige Rechtsprechung über das CISG herangezogen werden kann.


  1. b) CISG als Rechtswahl


Verträge auf der Grundlage des CISG eignen sich besonders für Geschäfte im internationalen Handelsverkehr, um Probleme, die sich aufgrund unter-schiedlicher Rechtsordnungen ergeben, auszuräumen. Gerade bei Geschäften in Rechtssystemen, welche weniger kon-stant sind als das deutsche System, kann es mangels Vollstreckungsabkommen dazu kommen, dass ausschließlich eine Klage vor dem Gericht des Handels-partners geeignet und zielführend ist, um einen rechtswirksamen Titel zu er-langen, da ein deutsches Urteil im Land des Geschäftspartners nicht vollstreck-bar wäre, so z.B. in China. Wenn aber in dem Vertrag ein fremdes Recht festge-legt wurde, dann muss sich das jeweilige Gericht mit diesem Recht auseinander-setzen. Das bedeutet nicht nur er-hebliche Kosten und Zeitaufwand für Übersetzungen, Gutachter, etc., sondern birgt insbesondere auch die Gefahr, dass die entscheidenden Richter die Zusam-menhänge nicht richtig erfassen und zu einem fehlerhaften Urteil kommen. Die-se Probleme können aber gerade durch eine intelligente Ausgestaltung des Ver-trags oder der AGB auf der Grundlage des CISG ausgeräumt werden, da es sich um ein einheitliches Regelwerk handelt, dass in allen Mitgliedsländern gleicher-maßen in lokales Recht umgesetzt wor-den ist. Die entscheidenden Institutio-nen können dann auf ein entspre-chendes Informationsgebot zu-rückgreifen.


Es ist zuzugeben, dass das CISG in be-stimmten Fällen strengere Vorgaben gibt als nationale Rechtsordnungen. Die Fra-ge z.B., ob Allgemeine Geschäftsbedin-gungen (AGB) Vertragsbestandteil ge-worden sind oder nicht, stellt eine höhe-re Hürde im CISG dar als es im deut-schen Recht nach §§ 305 ff. BGB der Fall ist. Nach dem CISG reicht es bei-spielsweise nicht aus, dass lediglich auf die Geltung von AGB verwiesen wird, die dann häufig nur noch als Softcopy online verfügbar sind. Stattdessen müs-sen die AGB im Einzelfall tatsächlich und ausgedruckt zur Verfügung gestellt und die Geltung explizit vereinbart wer-den. Das aber spricht indes nicht gegen die Anwendung von CISG. Mit nur ge-ringem zusätzlichem Aufwand kann mit-tels der Einbeziehungskontrolle gemäß CISG verhindert werden, dass nationale Hürden für die Einbeziehung zum Tra-gen kommen, die mitunter noch höhere Anforderungen stellen können.


Es bleibt jedoch jedem Ersteller, unab-hängig vom CISG, unbenommen, ein-zelne Klauseln entsprechend den eige-nen Vorstellungen anzupassen oder zu ändern, da die Anwendungskaskade die-selbe bleibt und wie folgt lautet:


Individualabreden zwischen den Par-teien


der Wortlaut des Vertrages


gegebenenfalls ein Framework Agree-ment







nationales Recht (falls vereinbart)




Insofern gehen multinationale Un-ternehmen kein Risiko ein, wenn sie die Anwendung des CISG in ihren Ver-trägen vereinbaren. Vielmehr vereinfa-chen sie die Handhabung und die Koor-dination ihrer internationalen Einkäufe und Verkäufe.


  • Notwendige Zusätze in interna-tionalen Verträgen


Es sind eine Reihe wichtiger Urteile zum CISG ergangen, auf die im Folgenden zum Teil kurz eingegangen werden soll.


  1. a) Härtefall im Sinne des Art. 79 CISG


Der oberste Gerichtshof in Belgien hatte über die Härtefallregelung in Art. 79 CISG zu entscheiden. Hiernach hat


„[…]eine Partei für die Nichterfüllung einer ihrer Pflichten nicht einzustehen, wenn sie be-weist, dass die Nichterfüllung auf einem außer-halb ihres Einflussbereichs liegenden Hinter-grund beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hintergrund bei Vertragsabschluß in Betracht zu ziehen




Ein französischer Verkäufer und ein nie-derländischer Käufer hatten einen Ver-trag geschlossen, nachdem der Franzose dem Niederländer Gerüste aus Stahl lie-fern sollte. Der Stahlpreis hatte sich nach dem Vertragsabschluß um 70% erhöht. Der Verkäufer bat den Käufer daraufhin um Neuverhandlung des Ver-trages. Dies lehnte der Käufer ab mit der Begründung, die Preisexplosion falle in den Gefahrenbereich des Verkäufers. Da Leistungsort des Vertrages Belgien war, waren die belgischen Gerichte man-gels anderweitiger Absprache zuständig. Da sich im belgischen IPR eine zu Art. 3 Nr. 2 EGBGB entsprechende Regelung findet, fand auf den Vertrag das CISG Anwendung.


Der oberste Gerichtshof in Belgien ur-teilte, dass es sich um einen Härtefall für den Verkäufer handelt, wenn sich der Rohstoffpreis derartig erhöht. Es war nicht absehbar, dass der Preis sich derar-tig entwickeln würde. Der Franzose wurde zu einer Neuverhandlung des Vertrages verurteilt.


Ungeachtet des wenig überzeugenden Ergebnisses, welches sich nicht an den typischen wirtschaftlichen Gefahrvertei-lungsregeln orientiert, ist diesem Urteil im Rahmen von Vertragsverhandlungen Rechnung zu tragen. Es ist ratsam, aus Verkäufersicht im Kaufvertrag eine Neuverhandlungsklausel aufzunehmen, welche unter bestimmten Umständen einer der Parteien die Möglichkeit ein-räumt, den Vertrag neu zu verhandeln oder in bestimmten Passagen anzupas-sen. So wäre es zum Beispiel denkbar festzulegen, dass für den Fall einer be-stimmten prozentualen Steigerung der Rohstoffpreise der Vertrag neu verhan-delt werden soll.


Wenn eine Partei auf der anderen Seite gerade keine Neuverhandlungen will und sicher gehen möchte, dass der Preis unverändert bleibt, sollte den Voraussetzungen des Art. 79 CISG Rechnung getragen werden. Das ginge beispielsweise, indem entweder im Ver-trag oder einer Zusatzvereinbarung fest-gehalten wird, dass sich beide Parteien über eine Verteuerung der Rohstoffe im Klaren sind.


  • Geltung fremdsprachiger AGB, Art. 8, 9, 14 CISG


Wie bereits erläutert, stellen die Voraus-setzungen der Einbeziehung von AGB im Rahmen des CISG eine größere Hürde dar als dies beim deutschen BGB der Fall ist. Sie müssen schriftlich und grundsätzlich auch ausdrücklich mitge-teilt werden.


In internationalen Verträgen wird häufig die englische Sprache zur Vertragsspra-che erklärt. Das hat grundsätzlich zur Folge, dass alle Änderungen, schriftlich oder – falls vorgesehen – auch münd-lich, auf Englisch verfasst werden müs-sen, mithin auch gegebenenfalls vorgese-hene AGB.


Der umseitige Abdruck von AGB war auch in einem Fall gegeben, den der Oberste Gerichtshof in Österreich zu entscheiden hatte. Hier standen sich ein Verkäufer aus Österreich und ein Käu-fer aus Hongkong im Streit gegenüber. Die Parteien konnten auf eine mehrjäh-rige Geschäftsbeziehung zurückschauen. Als Vertragssprache war Englisch ver-einbart. Der Verkäufer hatte auf der je-weiligen Auftragsbestätigung auf der Vorderseite einen englischen Hinweis auf die umseitigen deutschsprachigen AGB aufgenommen und darin Öster-reich als Gerichtsstand aufgenommen. Das Gericht musste sich damit auseinan-dersetzen, ob der Gerichtsstand ord-nungsgemäß vereinbart wurde, da an-sonsten Hongkong Gerichtsstand gewe-sen wäre. Der Oberste Gerichtshof ent-schied zugunsten des Klägers und stellte folgende Grundsätze auf:


  • Grundsätzlich müssen die AGB in der Vertragssprache verfasst werden, ansonsten werden sie nicht Ver-tragsbestandteil.


  • Nur im Ausnahmefall können die Grundzüge des Art. 9 CISG heran-gezogen werden. Wenn nämlich die Parteien in einer längeren Ge-schäftsbeziehung standen und eine Partei die AGB immer in einer fremden Sprache verfasst hat, kön-nen die Grundsätze des Handels-brauchs herangezogen werden. Das gilt aber nur dann, wenn auch in der Vergangenheit ein für die andere Partei verständlicher Hinweis auf der Vorderseite des Vertrages mit aufge-nommen wurde. Dann ist davon auszugehen, dass der Empfänger sich mit den AGB auseinanderge-setzt und sie verstanden, mithin ak-zeptiert hat.


  • Beweislast bei Mängelrüge, Art. 35 ff. CISG Ein Großteil der Entscheidungen be-zieht sich auf Mängelrügen und Beweis-lastfragen im Rahmen der Anwendung des CISG. Hierauf soll kurz eingegangen werden. Aufgrund der Tatsache, dass das CISG sich stark an dem Wortlaut des deutschen Kaufrechts orientiert, ist auch die Beweislast im Falle einer Män-gelrüge sehr an den Prinzipien des deut-schen Kaufrechts angelehnt.


Vom Zeitpunkt des Gefahrübergangs an ist der Käufer beweispflichtig dafür, dass die Ware zum Zeitpunkt des Übergangs nicht in dem vereinbarten Zustand war.


Dieser Zeitpunkt orientiert sich an der vertraglichen Abrede des Gefahrüber-gangs. Es sind drei verschiedene Mög-lichkeiten denkbar:


  • Im Falle der sogenannten Hol-schuld hat der Verkäufer das Produkt auf seinem Werksgelände bereitzustellen und der Käufer muss es auf eigene Gefahr abholen. Der Gefahrübergang erfolgt zum Zeit-punkt der Übergabe an den Käufer oder dessen beauftragte Trans-portperson.


  • Im Falle der Schickschuld über-nimmt der Verkäufer die Lieferung durch eine beauftragte Transport-person an den Käufer. Der Gefahr-übergang findet dann bei der Über-gabe an die Transportperson statt. Die Transportperson haftet für et-waige Schäden.


  • Im Falle der Bringschuld liefert der Verkäufer an den Käufer die Pro-


dukte selbst. Der Gefahrübergang findet bei der Übergabe des Pro-dukts an den Käufer statt. Etwaige Transportschäden am Produkt fallen dem Verkäufer zur Last.


Es ist im Interesse des Verkäufers, den Gefahrenübergang auf einen möglichst frühen Zeitpunkt zu verlegen. Insbeson-dere im Falle von Verschiffungen kann so die Gefahr des Untergangs der Sache auf den Käufer oder einen vom Käufer beauftragten Versender übertragen wer-den.

  1. Fazit


Es ist schwer verständlich, warum die immer noch gängige Praxis, in internati-onalen Verträgen das IPR und ebenso das CISG auszuschließen, bislang kein Ende gefunden hat.


Wie dargelegt, ist es nicht möglich, das IPR auszuschließen, weshalb eine solche Ausschlussklausel überflüssig ist. Da Überflüssiges regelmäßig Unklarheiten und Konfusionen hervorruft, ist es sehr ratsam, diese Klausel wegzulassen.


Ferner wird der Nutzwert der Anwen-dung des CISG regelmäßig unterschätzt. Es ist im Falle multinationaler Unter-nehmen im Hinblick auf das Ver-tragsmanagement immer ratsam, ein weltweit anwendbares Recht zu wählen. Das ist bisher nur bei internationalen Kaufverträgen mit der Anwendung des CISG möglich. Für internationale Ver-träge anderer Arten sollte, in Ermange-lung eines solchen einheitlichen Rechts, stets eine Rechtswahl vereinbart werden, sodass es nicht zu der Anwendung einer Rechtsordnung kommt, mit der die Par-teien nicht gerechnet haben.




Newsletter No. 118 (EN)





Establishment of a Regional Operating




November 2015


Although Lorenz & Partners always pays great attention on updating information provided in newsletters and brochures we cannot take responsibility for the completeness, correctness or quality of the information provided. None of the information contained in this newsletter is meant to replace a personal consultation with a qualified lawyer. Liability claims regarding damage caused by the use or disuse of any information provided, including any kind of information which is incomplete or incorrect, will therefore be rejected, if not generated deliberately or grossly negligent.



  1. Introduction


The Regional Operating Headquarters (“ROH”) was originally introduced by the Thai Government on 16 August 2002 (here-inafter referred to as “original scheme”). After a long time of no improvements within the law of taxation on ROH, on 5 November 2010 new legislation was approved by the Crown and was published in Royal Decree Volume 127 Section 67 Gor on 5 November 2010 and published in the Royal Gazette on 8 November 2010 (herein-after referred to as “new scheme”).


The new scheme was intended to boost investments temporarily and was only available until 14 November 2015. The original scheme still remains in force.


  1. Definition of a Regional Operating


Headquarters (ROH)


An ROH can either be an independent company incorporated under Thai law or an organizational unit of such a company. The business of an ROH is limited to the provi-sion of services to their respective associated enterprises or branches in Thailand or abroad.


III. Services provided by ROH to its as-sociated enterprises or branches that qualify for tax privileges


Services that an ROH provides to its associ-ated enterprises or branches that qualify for tax privileges are managerial and administra-tive services, technical services, and support-ing services. Supporting services include:


  • General administration, business planning and coordination


  • Procurement of raw materials and components


  • Research and development of products


  • Technical support


  • Marketing and sales promotion planning


  • Personnel management and regional training


  • Financial advisory services


  • Economic or investment research and analysis


  • Credit control and administration


  • Any other activity stipulated by the Director-General of the Revenue Department


As to the definition of associated enterprises, the Revenue Department has two cri-teria in determining whether or not a company can be considered as an ROH’s associated enterprise:


  • Shareholding basis. A company shall be regarded as ROH’s associated enterprise if:


  • The ROH holds at least 25 percent of that company’s issued capital; or


  • The company holds at least 25 percent of the ROH’s issued capital; or


  • The company holds at least 25 percent of the ROH’s and other company’s issued capital. In this case, the ROH and the other company are regarded as associated enterprises.


  • Control basis. A company shall be regarded as an ROH’s associated enterprise if:



  • The ROH has control over that company; or
  • The company has control over the ROH; or


  • The company, for example a holding company, has control over the ROH and the other company. If so, the ROH and the other company are regarded as associated enterprises.


  1. Regional Operating Headquarters under the legislation of 2002 (“Original Scheme”)


A company that wishes to operate as ROH under the original scheme can still register with the Revenue Department without any deadline as the original scheme is not timely limited.


  1. Registration Requirements


The registration as ROH is possible for already existing and active Thai companies as well as newly founded Thai companies.


An already operating Thai company which is willing to obtain the ROH status and the advantages from it can apply for acknowledgement as ROH at the Large Taxpayer Office (“LTO”), the responsible tax authority. If the company meets certain requirements, the LTO will grant tax advantages automatically from the next tax period on-wards.


If a Thai company wants to qualify as ROH, it has to apply for the acknowledgement as ROH together with the application for a tax number (Tax Identification Number = TIN) and the registration for Value Added Tax (“VAT”) at the Revenue Department.


  1. Qualifying criteria for ROH (“Original Scheme”)


In order for an ROH to be eligible for tax benefits under the original scheme, it must fulfil the following conditions:



  • The paid-in capital on the last day of the accounting period of the company amounts to a minimum of THB 10 million;


  • The company has to provide its services and technical services to its branches or associated enterprises in at least three countries;


  • Half of the company’s total income is derived from administrative, technical and other supporting services provided to its branches or associated enterprises in other countries and royalties received from outside of Thailand for the use of the


ROH’s Research & Development (R & D). This criterion can be mitigated to one-third of the total revenue in the first three accounting periods of its operation as ROH. In case of force majeure, the Director-General of the Revenue Department may lower the income threshold for one accounting period;


  • Notification of the Revenue Department of its incorporation as ROH. The benefits will be given starting from the notified accounting period onwards.


  • Tax privileges for ROH (“Original Scheme”)


ROH companies incorporated in Thailand under the original scheme enjoy the following privileges:


  • Corporate income tax at the rate of 10 percent of net profits for income derived from services provided to the ROH’s foreign branches or associated enterprises;


  • Corporate income tax at the rate of 10 percent of net profits for use of R & D done in Thailand by the ROH. This benefit is also extended to royalties received from a third party providing services to the ROH’s branches or associated enterprises using the ROH’s R & D;


  • Corporate income tax at the rate of 10 percent of net profits on interest received from the ROH’s foreign branches or associated enterprises for loans granted, provided that such loans are made from other sources and extended to the ROH’s branches or associated enterprises;


  • Tax exemption for dividends received from the ROH’s associated enterprises;


  • Tax exemption for dividends paid out of the ROH’s concessionary profits to its shareholders not carrying on business in Thailand;


  • Accelerated depreciation for buildings at the rate of 25 percent on the date of acquisition. The residual value can be depreciated within 20 years.


  1. Tax privileges for expatriates working for an ROH company (“Original Scheme”)


Expatriates may choose to be taxed at the rate of 15 percent. By doing so, the income received must not be calculated together with other income. This privilege is available only to expatriates employed by the ROH and is limited to four consecutive years of employment in Thailand, regardless of how extensively the beneficiaries have to travel abroad during the employment period. To be entitled for the benefits once again, expatriates have to discontinue employment with any ROH company in Thailand for more than 365 days.


  1. Regional Operating Headquarters under the legislation of 2010 (“New Scheme”)


A registration as ROH under the new scheme is no longer available since the new scheme expired on 15 November 2015.



  1. Practical notes


When calculating Corporate Income Tax, the ROH company has to separate non-qualified income from qualified income and its related expenses. If the expenses cannot be separated, the ROH company must apportion non-qualified and qualified expenses by the ratio of the received income. However, if such method of apportion does not reflect the reality of business, the ROH company may request approval of the Director-General of the Revenue Department to use other, more accurate and realistic ways of calculation.


Foreign companies that wish to be granted non-tax privileges given under the Investment Promotion Act in addition to the above mentioned tax privileges must apply for investment promotion privileges from the Board of Investment (BOI) BEFORE notifying the Revenue Department of their intention to register as ROH in order to be able to hold the majority of the shares in the ROH company. The BOI promotion provides additional tax and non-tax benefits such as1:


  1. Exemption of import duty on machinery for R&D and training activities


  1. Exemption of import duty on raw materials used in manufacturing export products for 1 year which can be extended as deemed appropriate by the BOI


  1. Land ownership


  1. Majority of foreign ownership


  1. Eased requirements for hiring of ex-patriates



VII. Conclusion/Recommendation


From our experience, particularly the requirement of five expats with THB 2.5 mil-lion salary or above is difficult to meet.


Compared to Singapore or Hong Kong, the legislation is still far more complicated without offering substantial additional benefits. Nevertheless, considering applying for an ROH does make sense if the main activities of the Company are in Thailand anyway and the regional function of the Thai organisation is to be increased.




Annex I: ROH – Overview of Benefits and Requirements under the Original Scheme


Requirements ROH-I
Reduced CIT rate 10%
Period for CIT reduction Unlimited
33% of total income must be derived from ser-
Minimum income ratio for CIT reduction vices to affiliates in other countries or from roy-
alties for R&D carried out in Thailand in the
first 3 years; 50% after the 3rd year
Company must be registered in Thailand Yes
Minimum registered and paid-up capital THB 10 million
Minimum number of foreign countries to which 3
services must be provided
Application process Notification to Revenue Department is suffi-
Minimum annual expenditure in Thailand None
Accelerated Depreciation of permanent build- 25% upon acquisition; residual value can be de-
ings preciated within 20 years
Staff education requirements None
Staff remuneration requirements None
Period for PIT reduction for expatriates 4 years
Minimum income ratio of the ROH company 50% of total ROH income must be derived from
services to affiliates in other countries or from
for PIT reduction
royalties for R&D carried out in Thailand
Incentives can be revoked retroactively Yes