Eigentumsvorbehalt in Hongkong

 

 

 

Februar 2015

 

 

 

 

All rights reserved ã Lorenz & Partners 2015

 

Obwohl Lorenz & Partners (Hong Kong) Ltd. größtmögliche Sorgfalt darauf verwenden, die in diesem Newsletter bereitgestellten Informationen stets auf aktuellem Stand zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, dass dies eine individuelle Beratung nicht ersetzen kann. Lorenz & Partners Ltd. übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität und Vollständigkeit der bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche gegen Lorenz & Partners Ltd., welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nutzung oder Nichtnutzung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvollständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausge-schlossen, sofern seitens Lorenz & Partners (Hong Kong) Ltd. kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden vorliegt.

 

 

  1. Einführung

 

Dieser Newsletter behandelt das Thema, ob ein Verkäufer nach Hongkonger Recht vom Käufer die Rückgabe der verkauften und übergebenen Kaufsache verlangen kann, wenn der Käufer nicht den (vollen) Kaufpreis bezahlt. Außer-dem wird auf die Frage eingegangen, was geschieht, wenn der Käufer die Kaufsache bereits an einen Dritten ver-äußert oder sie verarbeitet hat.

 

Grundsätzlich ist der Verkäufer nicht berechtigt, die Herausgabe der verkauf-ten und übereigneten Ware zu verlan-gen, soweit das Eigentum bereits auf den Käufer übertragen wurde. Da die Übereignung schon vor Zahlung des (vollen) Kaufpreises erfolgen kann, läuft der Verkäufer Gefahr, das Eigentum an der Sache zu verlieren, ohne den Kauf-preis für die Ware erhalten zu haben. Dies kann durch die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts im Kaufvertrag verhindert werden. Solche Klauseln nennt man „Eigentumsvorbehaltsklau-sel“ („Retention of Title“ oder „Reser-vation of Title“).

 

Wegen der weiter unten erwähnten Ent-scheidung Aluminium Industrie Vaassen BC v. Romalpa Aluminium Ltd. [1976] 1 WLR 676 wird sie im englischen Rechts-kreis auch als „Romalpa-Klausel“ be-zeichnet.

 

  1. Allgemeines zur Eigentumsvor-behaltsklausel

 

  1. Sinn und Zweck

 

In erster Linie hat die Eigentumsvorbe-haltsklausel den Zweck, den Anspruch des Verkäufers auf Kaufpreiszahlung oder auf Rückgabe zu sichern. Aller-dings sind solche Klauseln nur begrenzt von Nutzen. Gegen einen zahlungs-unwilligen Käufer ist der Verkäufer ge-zwungen, Klage auf Rückgabe zu erhe-ben. Der Verkäufer kann gleichzeitig Schadensersatz verlangen. Diese beiden Ansprüche sind in Hongkong gleich stark, da Hongkong eine Jurisdiktion mit Common Law ist, in dem der Anspruch aus Eigentum nicht stärker als ein Scha-densersatzanspruch ist.

 

Von praktischer Bedeutung ist der Ei-gentumsvorbehalt hauptsächlich im Fal-le der Insolvenz des Käufers. Wenn kein Eigentumsvorbehalt vereinbart ist, ge-hört die verkaufte und gelieferte Ware zur Insolvenzmasse. Der Verkäufer kann die Rückzahlung des Kaufpreises zwar verlangen, wird diesen aber in der Regel nicht in voller Höhe erhalten, da er nur aus der Insolvenzmasse mit seiner entsprechenden Quote befriedigt wird. Oftmals geht er komplett leer aus. Der Eigentumsvorbehalt kann hingegen sicherstellen, dass das Eigentum der Wa-re nicht auf den Käufer übergeht und die Ware aus der Insolvenzmasse ausge-sondert wird, sodass ein Aussonde-rungs- und Rückgabeanspruch besteht.

 

 

  • Allgemeine Regeln zum Eigen-tumsübergang

 

Das Recht zum Besitz und Eigentum und dessen Übertragung wird in Hong-kong in der am 01. August 1896 (!) in Kraft getretenen Sale of Goods Ordinance (SGO) gesetzlich geregelt.

 

Section 19 SGO betrifft speziell identifi-zierbare Waren, z.B. mit Seriennummern gekennzeichnete Anlagen oder andere Einzelwaren. Beim Verkauf solcher geht das Eigentum gem. Section 19 (1) SGO zu einem vereinbarten Zeitpunkt über. Dieser kann sich sowohl aus einer aus-drücklichen Vereinbarung als auch aus konkludentem Verhalten ergeben (Sec-tion 19 (2) SGO). Hierbei sind sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berück-sichtigen.

 

Gibt es keine ausdrückliche oder offen-sichtliche Einigung, wird der Eigentums-übergang gem. Section 20 (1) SGO in verschiedenen Fallkonstellationen ver-mutet. So wird unabhängig davon, ob der Kaufpreis schon bezahlt oder die Ware übergeben wurde, vermutet, dass das Eigentum bereits zum Zeitpunkt des Vertragschlusses übertragen wurde, wenn die spezifische Ware lieferbar ist. Demgegenüber ist jedoch die individu-elle Parteivereinbarung vorrangig. Von daher ist wichtig, dass der Eigentums-vorbehalt bereits in dem Kaufvertrag selbst oder zumindest spätestens vor Übergabe der Ware vereinbart wird, da sonst das Eigentum bereits als überge-gangen gilt und ein Eigentumsvorbehalt nicht mehr wirksam vereinbart werden kann.

 

Wenn die Ware nicht speziell identifi-zierbar ist, z.B. ungeerntete Feldfrüchte oder Handelsware im Großlager, geht das Eigentum erst über, wenn die Ware versandfertig und für die Vertragser-füllung bereitgestellt ist (Sections 18 – 20 SGO).

 

Falls der Verkäufer die Ware an den Käufer oder einen Spediteur übergibt, ohne eine Eigentumsvorbehaltsklausel vereinbart zu haben, wird gem. Section 20 (1) SGO vermutet, dass das Eigen-tum zu diesem Zeitpunkt (Übergabe an den Käufer bzw. Spediteur) übergehen soll.

 

Beim Versendungskauf wird vermutet, dass der Verkäufer das Eigentum bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises behält, wenn die Ware durch Frachtbrief des Verkäufers versendet wird (Section 21 (2) SGO).

 

Auf dem entsprechenden Frachtbrief bzw. in den allgemeinen Geschäftsbe-dingungen (terms of conditions) wird dabei zumeist folgende Klausel aufge-nommen:

 

Der Verkäufer behält sich das Eigentum bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung vor.

 

FORMULIERUNG  im Englischen etwa:

 

“The seller retains title and all proprietary rights in the goods until full payment is received.”

 

  • Essentielle Merkmale des Eigen-tumsvorbehalts

 

Der einfache Eigentumsvorbehalt gibt dem Verkäufer das Recht, vor der voll-ständigen Bezahlung die Rückgabe der Ware zu fordern. Diese Klausel kann da-hingehend erweitert werden, dass der Käufer nicht nur den Kaufpreis, son-dern alle Verbindlichkeiten zu bezahlen hat.

 

Um eine Eigentumsvorbehaltsklausel wirksam zu vereinbaren, muss im Kauf-vertrag klar und eindeutig vereinbart werden, dass der Verkäufer das Eigen-tum bis zu einem bestimmten Zeitpunkt behält. Zum Beispiel ist der Wortlaut C.O.D. (cash on delivery) ausreichend, aber nicht notwendig. Es kommt auf die konkreten Umstände und das Verhalten der Parteien im Einzelfall an.

 

Ein typisches Beispiel für eine klare Ei-gentumsvorbehaltsklausel findet sich im Fall Aluminium Industrie Vaassen BC v. Ro-malpa Aluminium Ltd. [1976] 1 WLR 676. In diesem Fall handelte es sich um den Verkauf von Aluminiumfolie. Der Käu-fer behielt nach Lieferung einen Teil der Aluminiumfolie und verkaufte den Rest an einen Dritten. Der Erlös aus dem Weiterverkauf durch den Käufer wurde auf ein separates Konto überwiesen. Nach Art. 13 des Vertrages soll „das Ei-gentum am Material erst nach Beglei-chung aller Verbindlichkeiten (unabhän-gig vom Rechtsgrund) auf den Käufer übergehen“. Der Vertrag enthielt noch folgende Regelungen:

 

  • Der Käufer war verpflichtet, das Material als Eigentum des Ver-käufers (praktisch als Treuhän-der) gesondert aufzubewahren.

 

  • Der Käufer hatte das unbezahlte Material treuhänderisch in Besitz zu nehmen (Pflichten des Treu-händers), konnte aber im laufen-den Geschäft die Ware an einem Dritten verkaufen.

 

Nun wurde der Käufer zahlungsunfähig. Das englische Berufungsgericht war der Ansicht, dass der Verkäufer noch Eigen-tümer an der Ware sei und der Käufer mit dem Erlös aus dem Weiterverkauf die Kaufpreisschuld zu begleichen habe.

 

In dieser „Romalpa-Entscheidung“ kommt die Wichtigkeit einer klaren und eindeutigen Eigentumsvorbehaltsklausel zum Ausdruck. Der Käufer hatte die un-bezahlte Ware separat aufzubewahren und im Interesse des Verkäufers zu be-handeln.

 

 

Es ist zu beachten, dass ein Dritter auch dann Eigentümer wird, wenn er die Wa-re von einem Nichtberechtigten erwirbt

 

(gutgläubiger Erwerb). Nach Section 25 kann der Dritte das Eigentum gut-gläubig erwerben, auch wenn der Käufer nicht explizit zum Weiterverkauf er-mächtigt ist. Das ist eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass niemand mehr Rechte übertragen kann, als er selbst hat („nemo dat quod non habet“).

 

  • Ware zur Produktion und Verarbeitung (erweiterter Ei-gentumsvorbehalt)

 

Falls die Ware im Produktionsprozess eingesetzt und weiterverarbeitet wird, ist die Rechtslage wie folgt:

 

In der Entscheidung Borden (U. K.) Lim-ited v. Scottish Timber Products Ltd. [1981] 1 Ch. 25 produzierte der Käufer aus dem vom Verkäufer gelieferten Harz zusam-men mit Härtemittel, Wachs und Spänen Spanplatten. Im Kaufvertrag war eine einfache Eigentumsvorbehaltsklausel enthalten. Das englische Berufungsge-richt hielt die Vereinbarung für unwirk-sam, weil die ursprüngliche Ware nach der Produktion nicht mehr identifizier-bar und damit nicht mehr existent sei.

 

In einem anderen Fall hat das Gericht entschieden, dass die einfache Eigen-tumsvorbehaltsklausel im Viehhandel nicht auf Schlachtkörper und Fleisch-produkte erweitert werden könne (Chai-gley Farms Ltd. v. Crawford Kaze & Grayshire Ltd. [1996] BCC 957).

 

Es gibt auch Fälle, in denen der Verkäu-fer versucht hat, in dem Kaufvertrag ei-ne erweiterte Eigentumsvorbehaltsklau-sel (Verarbeitungsklausel) einzufügen, um das Eigentum am Fertigprodukt zu erhalten:

 

  • Leder für Handtaschen, geliefert an den Produzenten der Taschen (Re Peachdart Ltd. [1984] Ch. 131).

 

  • Garn zum Weben (Clough Mill v. Martin [1985] 1 WLR 111) von Kleidern.

 

In den genannten Fällen war vertraglich vereinbart, dass der Verkäufer Eigentü-mer des Fertigprodukts wird, wenn vor der vollständigen Bezahlung des Kauf-preises die verkaufte Ware weiterverar-beitet wird. Eine solche Klausel kann durch das Gericht anerkannt werden, wenn sie eindeutig formuliert ist. Aller-dings ist auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen. Ist eine Klausel zu unbe-stimmt wird sie als zu nachteilig für den Käufer angesehen, sodass sich Ungenau-igkeiten grundsätzlich zu Lasten des Verkäufers auswirken und die Klausel unwirksam ist.

 

  1. Voraussetzungen für die Be-stellung eines Pfandrechts

 

Nach Section 333 ff Companies Ordi-nance (CO) (Chapter 622) kann ein Pfandrecht am Gesellschaftsvermögen (Maschinen, etc.) zur Sicherung einer Forderung gegen die Gesellschaft ein-getragen werden. Solch ein Pfandrecht wird aber erst mit der Eintragung ins Handelsregister (Companies Registry) wirksam. Im Fall einer Insolvenz wird die mit einem Pfandrecht gesicherte Forderung vorrangig gegenüber anderen Forderungen befriedigt. Allerdings kann es zu einer Kollision des Pfandrechts mit dem Eigentumsvorbehalt kommen, wenn die Ware unter Eigentumsvorbe-halt geliefert wird und nach Übergabe aber noch vor Zahlung des Kaufpreises ein Dritter an der Ware ein Pfandrecht erhält.

 

Im Fall Clough Mill hat das Gericht ent-schieden, dass das Eigentum nach der einfachen Eigentumsvorbehaltsklausel vor der vollständigen Bezahlung des Kaufpreises nicht auf den Käufer über-gehe. Weil die Ware nie zum Eigentum des Käufers gehörte, kann hieran somit

 

auch kein Pfandrecht entstehen, so dass der Eigentumsvorbehalt vorgehe.

 

In der Entscheidung Armour v. Thyssen Edelstahl AG [1991] 2 AC 339 ist der oben genannte Grundsatz auch auf den Klauselzusatz „sämtliche Verbindlich-keiten“ erweitert worden (erweiterter Eigentumsvorbehalt). Dabei hat das englische House of Lords entschieden, dass die Kaufsache nicht zum Eigentum des Käufers gehört, wenn zwar der Kaufpreis vollständig bezahlt ist, aber andere Verbindlichkeiten noch nicht be-glichen sind. Es ist damit kein Pfand-recht an diesem Gegenstand entstanden. Das Hongkonger Gericht verwies auf die der Section 21 SGO entsprechende Vorschrift in England und stellte fest, dass nicht nur die Zahlung des Kauf-preises als Bedingung für einen Eigen-tumsübergang ausschlaggebend sein kann, sondern auch weitere For-derungen Inhalt eines Eigentumsvor-behalts sein können.

 

Wenn im Kaufvertrag eindeutig geregelt ist, dass der Verkäufer Eigentum an dem Fertigprodukt erwirbt, so wird er mit Herstellung des fertigen Produktes auto-matisch Eigentümer dessen. Da die Kaufsache vor der vollständigen Bezah-lung nicht Eigentum des Käufers wird, kann hieran zu Gunsten von Gläubigern des Käufers kein eintragungsfähiges Pfandrecht entstehen. Auch ist es sinn-voll im Kaufvertrag zu vereinbaren, dass der Erlös aus dem Weiterverkauf auf ein separates Konto des Käufers gezahlt wird, welches dieser treuhänderisch für den Verkäufer verwaltet und später an diesen auszahlt, um eine klare Trennung des Vermögens zu haben.

 

  1. Zusammenfassung

 

Im Kaufvertrag sollte klar geregelt wer-den, wann das Eigentum auf den Käufer übergeht. Der Verkäufer kann durch ei-ne einfache Eigentumsvorbehaltsklausel nach Section 21 SGO das Eigentum an der Kaufsache bis zur vollständigen Zahlung behalten. Allerdings schützt ei-ne einfache Eigentumsvorbehaltsklausel den Verkäufer nicht, wenn der Käufer die Sache vor vollständiger Zahlung (un-berechtigt) weiter veräußert und ein Dritter gutgläubig Eigentum erwirbt.

 

Wenn die Kaufsache weiter veräußert oder in den Produktionsprozess einge-führt (weiterverarbeitet) wurde, ist zu beachten, dass die Eigentumsvorbehalts-

 

klausel auch für die weiterverarbeitete Sache (erweiterter Eigentumsvorbehalt) gilt. Bei diesen Klauseln ist sorgfältig da-rauf zu achten, dass diese Klauseln wirk-sam sind und sich wirklich auf das ver-arbeitete Produkt erstrecken, da es an-sonsten zu einer Kollision mit einem eingetragenen Pfandrecht kommen kann und das Pfandrecht dann dem Eigen-tumsvorbehalt vorgeht.

 

 

 

Newsletter No. 146 (EN)

 

 

 

 

Employees’ Benefits under the Thai Labour Protection Act

 

 

 

January 2015

 

 

A l l  r i g h t s r e s e r v e d ©  L o r e n z  & P a r t n e r s  2 0 1 5

 

 

Although Lorenz & Partners always pays greatest attention on updating the information provided in this newsletter we cannot take responsibility for the topicality, completeness or quality of the information pro-vided. None of the information contained in this newsletter is meant to replace a personal consultation. Liability claims regarding damage caused by the use or disuse of any information provided, including any kind of information which is incomplete or incorrect, will therefore be rejected, if not generated deliberately or grossly negligent.

 

 

 

 

  1. Introduction

 

In addition to the Thai social security system established under the Thai Social Security Act B.E. 2533 (A.D. 1990), the Thai Labour Protection Act B.E. 2541 (A.D. 1998) (“LPA”) sets forth certain welfare provi-sions for the benefit of employees.

 

  1. Welfare Committee

 

Under Section 96 of the LPA, a company having 50 or more employees must found a welfare committee. The welfare committee shall consist of at least 5 employee represen-tatives who are elected among the employ-ees.

 

The welfare committee’s members serve for a period of two years unless in the event of 1) death, 2) resignation, 3) incompetence or quasi incompetence, or 4) sentence to im-prisonment.

 

The committee shall have the duties, all in relation to the welfare of the employees, as follows:

 

  • to liaise with the employer and discuss employees’ welfare issues;

 

  • to provide advice and recommendations to the employer on welfare providing;

 

  • to inspect, control, and arrange for the welfare contributions approved by the employer; and

 

  • to propose guidelines and opinions re-garding welfare contributions which would benefit the employees.

 

The employer must hold a meeting with the welfare committee every 3 months and whenever half of its members request a meeting.

 

Please note that the formation of the welfare committee does not need to be registered with the Labour Department. However, the Labour Department may randomly investi-gate whether the company complies with the law and has established such committee.

 

Failing to implement a welfare committee, the company will be liable to a fine of up to THB 50,000. If failing to convene the re-quired meetings, the company will be liable to a fine of up to THB 2,000 or imprison-ment of up to one month or both.

 

III.  Welfare

 

Welfare is a benefit provided by the Com-pany to its employees for their convenience and/or good health.

 

  1. Welfare Required by Law

 

Pursuant to the Announcement of the Ministry of Interior Re: the specification of the working time, employees’ holiday, woman and child labour, wages payment, and the arrangement of the welfare for the sanitary of the employee, the Company shall ar-range for the following:

 

  • clean drinking water and restrooms as follows:

 

  • ≤ 15 employees: 1 restroom, 1 toilet, 1 drinking point;

 

  • ≤ 40 employees: 1 restroom, 2 toilets, 1 drinking point;

 

  • ≤ 80 employees: 1 restroom, 3 toilets, 2 drinking point;
  • Over 80 employees: for every additional

 

  • employees: additionally 1 restroom,
  • toilet, 1 drinking point;

 

  • first-aid service and medical supplies for employees’ is injuries or sickness.

 

If the Company has more than 10 em-ployees it must have a first-aid kit (in-cluding e.g. scissors, cotton, alcohol 70%, medicines, etc.) available at the work place.

 

In case of industrial work place, the fol-lowing additional facilities have to be provided:

 

  • for the place with more than 100 em-ployees, a ward with one bed, 1 perma-nent nurse and 1 doctor who visits oc-casionally;
  • for the place with more than 1,000 em-ployees, a ward with 2 beds, 2 perma-nent nurses, 1 doctor who is scheduled to visit regularly at least for 2 hours, and a transportation to a hospital.

 

In case the company fails to provide such facilities, the company shall be liable to a fine of up to THB 100,000 or imprisonment of up to 6 months or both.

 

  1. General Welfare

 

Apart from the above-listed welfare, the LPA does not require the Company to pro-vide other welfare / benefits to its staff. However, generally a manufacturing com-pany (especially if not located in an indus-trial estate or if located in a remote area) usually provides benefits for its employees as follows:

 

  • Working clothes or uniforms;

 

  • Health insurance;

 

  • Transportation to factory site;

 

  1. Canteen inside the factory

 

  1. Accommodation and/or

 

  1. Monetary benefits such as rewards or bonuses which the employees will re-ceive after achieving certain perform-ance goals as set by the Company (e.g. productivity, no mistakes, etc.).

 

Monetary benefits are quite often used by companies to increase the employees’ per-formance. In various manufacturing com-panies, additional rewards will be granted to employees provided that they:

 

  • do not come to work late throughout the whole month;

 

  • do not take sick leave throughout the whole month;

 

  • do not produce or create any waste or damage to the products for which they are responsible, etc.

 

Please note that according to the court inter-pretation, an amendment or cancellation of already announced welfare is considered as an amendment of the employment condi-tions and therefore requires the consent of the employees before it can be changed and implemented. It is therefore recommendable that any changes on the welfare should be published on the Company’s announcement board and the acknowledgement of all em-ployees should be requested. Where pos-sible, the company should state that the payment is discretionary and may be aban-doned in the future for business reasons, to ensure a greater flexibility in changing the welfare granted to employees.

 

  1. Welfare vs. Wages

 

It has be noted that monetary benefits may be either considered as welfare or wages, depending on what grounds the payment is made. In case the Company wishes to grant monetary benefits to its employees, it is very important to consider the below points in order to avoid that such benefits are consid-ered to be wages. Wages need to be included in the basis for calculating potential sever-ance payment, which needs to be paid by the Company if the employment is termi-nated without the employee’s misconduct.

 

According to the LPA and court decisions, the definitions of wages and welfare are:

 

Wages: any money, regardless of how it is termed, that is paid in return for the work done directly under the employment con-tract or is paid on a regular basis with a fixed amount without being explicitly excluded from wage. For example, commission fee if it is a fixed amount, fixed bonus, allowance, gasoline and telephone fee which are speci-fied in fixed amounts in the employment agreement.

 

Welfare: any money or other payment in kind, regardless of how it is termed, that is paid, with a clear intention, as welfare for the employee or as motivation for the em-ployee to work more efficiently, or as a help. For example a performance bonus, a medi-cal fee, insurance, accommodation and bev-erage fee.

 

According to precedent court rulings, the following benefits given by the Company are considered as wages:

 

  1. fixed payment, payable monthly or an-nually, for housing allowance;

 

  1. fixed payment, payable monthly or an-nually, for transportation expenses (i.e. fuel charges paid without calculating the actual miles spent by such employee or paid in fixed amounts regardless of the consideration of the actual cost or re-questing any respective invoice);

 

  1. employee’s child allowance (e.g. tuition fee);

 

  1. fixed bonus payable regardless of the employee’s performance.

 

Should the Company be looking for enhanc-ing the employees’ incentives, it is strongly recommended to increase the welfare part instead of the wages to avoid additional costs which might occur in the future, par-ticularly in case an employment is termi-nated. We would recommend that we pre-check any additional welfare that you may wish to implement prior to announcing it to the employees in order to avoid legal issues in the future.

 

 

 

 

Newsletter Nr. 148    (DE)

 

 

 

 

 

 

Geltung von Allgemeinen Geschäfts-bedingungen (AGB) unter Unternehmern

 

 

 

Januar 2015

 

 

Obwohl Lorenz & Partners große Sorgfalt darauf verwenden, die in diesen Newsletter bereitgestellten In-formationen auf aktuellem Stand für Sie zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, dass diese eine individuelle Beratung nicht ersetzen können. Lorenz & Partners übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit oder Vollständigkeit der bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche ge-gen Lorenz & Partners, welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nut-zung oder Nichtnutzung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvoll-ständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausgeschlossen, sofern seitens Lorenz & Partners kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden vorliegt.

 

 

 

  1. Einleitung

Seit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts im Jahr 2002 sind die Vorschrif-ten über Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) in den §§ 305 ff. BGB und nicht mehr im AGBG geregelt. Dabei wurden die Vor-schriften jedoch weitestgehend unverändert übernommen. Zweck dieser Regelungen ist es, den Einzelnen beim Vertragsschluss vor der Übervorteilung durch den Vertragspartner zu schützen, der (zu seinem Vorteil) vorformulier-te Vertragsbedingungen verwendet. Grund-konzeption war es dabei, den rechtsunkundi-gen Verbraucher vor massiv nachteiligen Ver-tragsbedingungen zu schützen. Inwieweit die-ser Schutz daher auch im Geschäftsverkehr zwischen Kaufleuten nötig ist, ist in der Ver-gangenheit immer wieder Gegenstand von Diskussionen gewesen.

 

  1. Anwendbarkeit

Die Regelungen über AGB sind auf alle Ver-träge anwendbar, die deutschem Recht unter-liegen. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts richtet sich nach den Vorschriften der Rom-I-Verordnung 1 . Sofern die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben (Art. 3 Rom-I-VO), richtet sich das anzuwendende Recht da-nach, zu welchem Mitgliedsstaat der Vertrag den engsten Anknüpfungspunkt hat (Art. 4 Rom-I-VO).

 

 

immer stärker auf den Verbraucherschutz aus-richtet. Vom Regelungsbereich erfasst werden aber nicht nur Geschäfte bei denen Verbrau-cher beteiligt sind, sondern auch Geschäfte zwischen Unternehmern. Bei letzteren gelten die AGB-Regelungen allerdings nur einge-schränkt (vgl. § 310 I BGB). Die §§ 305 II, III; 308 und 309 BGB finden keine Anwendung auf AGB, die gegenüber einem Unternehmer gestellt werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass grundsätzlich die strengen formellen An-forderungen hinsichtlich der Möglichkeit der Kenntnisnahme entfallen und die sehr starren Verbote der Klauseln mit und ohne Wer-tungsmöglichkeiten nach §§ 308, 309 BGB nicht greifen.

 

Auch für Geschäfte zwischen Unternehmern gilt hingegen die Generalklausel des § 307 I S.1 BGB, wonach AGB dann unwirksam sind, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

 

 

  • Begriff der AGB

 

Dabei gilt es zunächst zu differenzieren, wann überhaupt AGB vorliegen und wann nicht. Das Gesetz definiert AGB in § 305 I S.1 BGB als „für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Ver-tragspartei der anderen Vertragspartei bei Ab-schluss des Vertrages stellt“.

 

 

III. Ausgangssituation

Das Gesetz hat von den ersten Versionen des AGBG bis hin zu der nunmehr geltenden Fas-sung eine Entwicklung genommen, die sich

1 Verordnung (EG) Nr. 593/2008.

 

Auch wenn das Gesetz eindeutig von einer Vielzahl von Verträgen spricht, so ist doch anerkannt, dass diese Vielzahl bereits bei drei Verwendungen derselben AGB gegeben ist, wobei dann bereits die erste Verwendung unter die Kontrolle der AGB-Vorschriften fällt.

 

In einer negativen Abgrenzung bestimmt das Gesetz zudem in § 305 I S.3 BGB, dass dann keine AGB vorliegen, wenn die Vertragsbe-dingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Dabei ist auf einen wirklichen Prozess des Aushan-delns zu achten, bei dem der Teil der Vor-schrift, welcher von der gesetzlichen Rege-lung abweicht, ausdrücklich zur Disposition gestellt wird. In welcher Form die AGB dem Vertragspartner gestellt werden ist hingegen für ihre Eigenschaft als AGB unerheblich. Auf eine Ausformulierung in Form des klas-sischen „Kleingedruckten“ kommt es also nicht an.

 

  • Einbeziehung in den Vertrag

 

Wirklich Teil des Vertrages werden AGB je-doch nur dann, wenn zum einen die Mög-lichkeit zur Kenntnisnahme des Vertrags-partners von den AGB überhaupt besteht und wenn zudem dieser mit deren Geltung einverstanden ist.

 

Dabei werden vergleichsweise strenge Krite-rien an die Möglichkeit der Kenntnisnahme angelegt. So muss ein ausdrücklicher Hin-weis auf die AGB erfolgen und die AGB müssen für den Vertragspartner auch tat-sächlich zur Kenntnis genommen werden können. Dabei ist auch ggf. auf eine offen-sichtliche Behinderung des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Auf eine tatsächliche Kenntnisnahme des Vertragspartners kommt es hingegen nicht an; die bloße Mög-lichkeit genügt. Der Vertragspartner kann die Geltung von AGB folglich nicht vermei-den, indem er diese einfach ignoriert.

 

  • AGB-Kontrolle

 

Sobald das Vorliegen von AGB bejaht wer-den kann, unterliegen diese der sog. AGB-Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB. Diese sieht vor, dass der Inhalt der einzelnen AGB Klauseln einer Überprüfung nach den

 

 

Grundsätzen von Treu und Glauben stand-halten muss, anderenfalls ist die AGB Klau-sel unwirksam. Dabei normieren die §§ 308 bzw. 309 BGB einzelne Abweichungen von der gesetzlichen Norm, die unter Umstän-den, oder aber im Fall des § 309 BGB auch immer, gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen. Darunter fallen insbe-sondere Abweichungen aus dem Bereich der Haftung, der Verjährungsverkürzung und der Einschränkung des Rechts auf Nacher-füllung.

 

Wird gegen eine solche Vorschrift versto-ßen, so gilt das sog. „Verbot der geltungser-haltenden Reduktion“. Dieses besagt, dass wenn eine Klausel gegen die gesetzlichen Regelungen der §§ 308, 309 BGB verstößt, die Klausel nicht etwa auf das im Rahmen der AGB-Kontrolle zulässige Maß reduziert wird, sondern stattdessen auf den gesetzli-chen Normalfall zurückgegriffen wird. Wird z.B. eine Verkürzung der Verjährungsfrist für Ansprüche wegen eines Mangels an einer beweglichen Kaufsache auf sechs Monate vorgenommen, so stellt dies einen Verstoß gegen § 309 Nr.8 b) ff) BGB dar, der eine maximale Verkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr erlaubt. Die Folge dieses Ver-stoßes ist jedoch nicht, dass nunmehr die maximal zulässige Mindestfrist von einem Jahr gilt, sondern die gesetzliche Normalfrist von zwei Jahren

 

  1. Eingeschränkte Geltung unter Unternehmern

Diese am Verbraucherschutz orientierte Konzeption erfährt zunächst eine Ein-schränkung in § 310 I BGB die dann gilt, wenn die AGB gegenüber einem Unter-nehmer verwendet werden. Demnach haben die Vorschriften von § 305 II und III BGB in diesem Fall keine Anwendung. Dies be-deutet, dass die vergleichsweise strengen Anforderungen an Kenntnisnahme entfal-len, wenn der Vertragspartner dem gegen-über die AGB gestellt werden, ein Unter-nehmer i.S.d. § 14 BGB ist.

 

Ebenfalls finden die Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit der §§ 308, 309 BGB in einem solchen Fall keine Anwen-dung. Die sonst sehr strengen Vorschriften besonders im Bereich des § 309 BGB sind damit auf den ersten Blick unbeachtlich, weswegen man leichtfertig von einer we-sentlich größeren Vertragsfreiheit unter Un-ternehmern ausgehen könnte.

 

Diese vermeintliche Vertragsfreiheit wird jedoch wiederum durch die Generalklausel des § 307 I S.1 BGB eingeschränkt. Die Re-gelung des § 307 I S.1 BGB, die auch bei der Anwendung von AGB zwischen Unter-nehmern uneingeschränkt gilt, bedarf der Auslegung, da sie den unbestimmten Rechtsbegriff der unangemessenen Benachteili-gung entgegen den Geboten von Treu und Glauben enthält.

 

Zur Interpretation dieses Begriffes zieht da-bei die Rechtsprechung unter anderem den Katalog der §§ 308, 309 BGB heran. So wird zum Beispiel ein Aufrechnungsverbot, welches gegenüber Verbrauchern nach

 

  • 309 Nr.3 BGB unwirksam ist, auch unter Unternehmern über § 307 I S.1 BGB im gleichen Umfang verboten.2

 

Auf diese Weise werden die eigentlich durch

 

  • 310 I BGB ausgeschlossenen Klauseln der §§ 308, 309 BGB unter Wertungsgesichtspunk-ten wieder angewendet. Dabei misst die Rechtssprechung den §§ 308, 309 BGB eine starke Indizwirkung zu, mit der Folge, dass bei einem Verstoß gegen diese eigentlich von Ge-setzes wegen unbeachtlichen Vorschriften da-von ausgegangen wird, dass in einem solchen Fall eine unangemessenen Benachteiligung vor-liegt. Dabei bleibt die Rechtsprechung nach wie vor stark am Einzelfall orientiert, da § 307 I BGB zum einen einen unbestimmten Rechts-begriff enthält und zum anderen auch die Vor-schriften der §§ 308, 309 BGB einigen Spiel-

 

raum  für  Interpretationen  bieten

(vgl.  nur

§ 309 Nr.8 b) dd) „unverhältnismäßig

hoher Teil

des Entgelts“).

 

 

 

 

2 BGHZ 92, 316.

 

     

 

 

Rechtsfolge einer solchen unwirksamen Klau-sel ist auch hier die Geltung der gesetzlichen Vorschriften; eine sog. „geltungserhaltende Reduktion“ findet folglich ebenfalls nicht statt. Diese Interpretation wird auch durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) gedeckt. Für den Verwender von AGB resultiert dies in einer beträchtlichen Un-sicherheit, welche Klauseln seiner AGB wirk-sam sind und welche nicht. Zudem stellt sich für den Verwender die Frage, wie er unwirk-same AGB-Klauseln rechtssicher vermeiden kann. Gleichzeitig besteht auch für den Ver-tragspartner, dem gegenüber AGB gestellt werden, Unsicherheit darüber, welche AGB er noch akzeptieren muss und welche ihn bereits unangemessen benachteiligen.

 

  1. Praktische Auswirkungen

Diese Interpretation des bewusst offen gehal-tenen § 307 I S.1 BGB im Lichte einiger Ver-bote der §§ 308, 309 BGB schafft für beide Vertragsparteien eine nicht unwesentliche Rechtsunsicherheit, die die einzelne Vertrags-partei allerdings durchaus zu ihrem Vorteil ausnutzen kann.

 

  • Für den Verwender

 

Will man die durch diese Interpretation verur-sachte Rechtsunsicherheit als Verwender von AGB verhindern, so empfiehlt es sich zu-nächst, überhaupt die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auszuschließen. Dies kann da-rüber erreicht werden, dass die entsprechenden Vertragsbedingungen nicht einseitig von einer Seite gestellt werden, sondern zwischen den Parteien ausgehandelt werden. In einem sol-chen Fall greift die AGB-Kontrolle nicht (§ 305 I S.3 BGB). Wie aber bereits oben ge-schildert sind dabei an den Prozess des Aus-handelns vergleichsweise hohe Anforderungen zu stellen. Ein bloßer Verweis oder eine kurze Begründung warum man eine Abweichung vom gesetzlichen Regelfall bevorzugt, genügen in jedem Fall nicht. Es besteht darüber hinaus bezüglich des eigentlichen Kerninhalts des Vertrages, also der Hauptleistungspflichten, Si-cherheit. Denn für diese findet eine AGB-Kontrolle nicht statt (§ 307 III BGB).

 

Davon abgesehen empfiehlt es sich, sich bei der Ausarbeitung von AGB für Verträge zwi-schen Unternehmen an den Wertungen der §§ 308, 309 BGB zu orientieren. Endgültige Rechtssicherheit lässt sich in dieser Frage aller-dings nicht erreichen, da im Bereich des § 307 I BGB die Entscheidung über die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit einer Klausel immer vom unbestimmten Rechtsbegriff der „unangemes-senen Benachteiligung“ abhängt, der naturge-mäß in jedem Einzelfall anders behandelt wird. Die Geltung von AGB unter Unternehmern bleibt damit eine schwierige Frage, die in jedem Fall einer individuellen Betrachtung und Wer-tung bedarf, die nicht ohne fachkundige Unter-stützung vorgenommen werden sollte.

 

  • Für den Vertragspartner: AGB-Falle

 

Die oben beschriebene Unsicherheit kann der rechtskundige Vertragspartner, dem ge-genüber die AGB gestellt werden, jedoch auch zu seinen Gunsten nutzen. Stellt er fest, dass die Gegenseite AGB verwendet, die entweder in direkter Anwendung oder in der Interpretation nach § 307 I BGB gegen die Verbote der §§ 308, 309 BGB verstoßen, so kann er durch bewusstes Vermeiden von

 

 

Verhandlungen über die entsprechende Klausel erreichen, dass für diese die AGB-Kontrolle anwendbar ist. Dieses taktische Manöver wird auch als AGB-Falle bezeich-net. Es resultiert in dem Umstand, dass im Zweifelsfall ein Gericht die entsprechende Klausel für unwirksam erklären wird, der Vertragspartner sich also nicht darauf beru-fen kann. Aufgrund des Verbotes der gel-tungserhaltenden Reduktion folgt daraus, dass für den Vertragspartner, der explizit ei-ne Klausel nicht verhandelt, der gesetzliche Normalfall gilt, welcher in der Regel wesent-lich günstiger ist, als der in den AGB festge-schriebene Fall.

 

Auf diese Weise wird es dem Vertragspart-ner ermöglicht, aus der Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB einen eigenen Vorteil ab-zuleiten. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass eine sehr genaue Kenntnis des Gesetzes und der Rechtsprechung vorliegt, da man sich durch das Nichtverhandeln ansonsten möglicherweise einer ausgesprochen unvor-teilhaften AGB-Klausel unterwirft, die dann (gerade noch) wirksam ist. Eine genaue Kontrolle von AGB und deren Überprüfung anhand des Gesetzes sowie der einschlägi-gen Rechtssprechung durch einen Fach-mann, sollte daher immer dem Vertragsab-schluss vorausgehen.

 

 

 

Newsletter Nr. 149 (DE)

 

 

 

Globalzession und Registrierung von Forderungsabtretungen

in Hongkong

 

 

 

Februar 2015

 

 

 

All rights reserved ã Lorenz & Partners 2015

 

 

 

Obwohl Lorenz & Partners (Hong Kong) Ltd. größtmögliche Sorgfalt darauf verwenden, die in diesem Newsletter bereitgestellten Informationen stets auf aktuellem Stand zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, dass dies eine individuelle Beratung nicht ersetzen kann. Lorenz & Partners Ltd. übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität und Vollständigkeit der bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche gegen Lorenz & Partners Ltd., welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nutzung oder Nichtnutzung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvollständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausge-schlossen, sofern seitens Lorenz & Partners (Hong Kong) Ltd. kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden vorliegt.

 

 

  1. Einführung

 

Sicherungsinstrumente zur Sicherung von Forderungen sind für den inter-nationalen Handelsverkehr von wichti-ger Bedeutung. Um im Fall einer Insol-venz des Sicherungsgebers das Ausfallri-siko zu minimieren, ist es notwendig, dass der Sicherungsnehmer bei Über-nahme von Forderungssicherungen die richtigen Schritte vornimmt, damit er vorrangig vor anderen Gläubigern be-friedigt wird.

 

Dieser Newsletter behandelt ins-besondere die Forderungsabtretung und die Frage, was für die Registrierung in Hongkong für eine vorrangige Behand-lung im Insolvenzfall notwendig ist. Zu-erst werden relevante Begriffe definiert um diese dann im Hongkonger Kontext näher zu erläutern. Abschließend wird erklärt was für eine Registrierung einer Forderungsabtretung in Hongkong er-forderlich ist.

 

  1. Definitionen

 

  1. Forderungsabtretung / Zession

 

Der Begriff der Zession bezeichnet die Forderungsabtretung, die in Deutsch-land in § 398 BGB geregelt ist. Die For-derungsabtretung ist oft ein Sicherungs-mittel bei Kreditvergabe. Die Rechtsbe-ziehung besteht üblicherweise aus einem Sicherungsgeber, dem Zedenten (z.B. Kreditnehmer), welcher Forderungen (z.B. aus Warenlieferungen) an einen Si-

 

cherungsnehmer, den Zessionar (z.B. Kreditgeber), überträgt. Durch die Zes-sion wird der Sicherungsnehmer zum Gläubiger.

 

  1. Arten von Zessionen

 

Es wird grundsätzlich zwischen einer Einzel-, Mantel- und Globalzession un-terschieden. Die Globalzession unter-scheidet sich von einer Einzelzession und Mantelzession insofern, dass bei ei-ner Globalzession nicht nur sämtliche bestehenden Forderungen, sondern auch die zukünftigen Forderungen ab-getreten werden. Im Gegensatz dazu wird bei einer Einzelzession nur eine be-stimmte Forderung abgetreten, und bei einer Mantelzession werden üblicher-weise nur alle zu einem Zeitpunkt be-stehenden Forderungen abgetreten. Manchmal werden Mantelzessionen mit der Vereinbarung begleitet, dass zu-künftige Forderungen mit einer weiteren Mantelzession abgetreten werden. Da eine solche Vereinbarung einer Global-zession sehr ähnlich ist, wird in der Pra-xis in solchen Fällen allerdings eher eine Globalzession vereinbart.

 

  1. Offene und stille Zessionen

 

Unabhängig davon, ob es sich um beste-hende oder zukünftige Forderungen, oder einer Abtretung von einer einzigen oder einer Gruppe von Forderungen handelt, können diese offene oder stille Zessionen sein. Bei der stillen Zession verzichtet der Sicherungsnehmer auf ei-ne Offenlegung der Abtretung gegen-über dem Drittschuldner, welcher wei-terhin an den Sicherungsgeber die offe-nen Forderungen begleicht. Bei einer of-fenen Zession wird die Forderungs-abtretung dem Drittschuldner angezeigt und dieser kann dann nur noch schuld-befreiend an den Sicherungsnehmer die Forderungen begleichen.

 

In Hongkong wird bei einer Offenle-gung der Zession nicht gesetzlich vor-geschrieben, dass der Drittschuldner nur noch an den Sicherungsgeber schuldbe-freiend zahlen kann. Jedoch ist es bei Rechtsgeschäften mit Banken üblich, dass ein Bankkonto eingerichtet wird, welches zur Schuldentilgung verwendet wird und auf welches der Drittschuldner die Zahlung zu leisten hat. Über die Be-träge auf diesem Konto kann der Siche-rungsgeber nur mit der Zustimmung des Sicherungsnehmers (üblicherweise die Bank) verfügen.

 

  • Forderungsabtretung in Hongkong

 

Forderungsabtretungen, wie etwa die Globalzession, im Englischen “blanket assignment” genannt, sind in Hongkong grundsätzlich möglich und werden unter Sicherungsabtretungen, im Englischen “charges”, geregelt. In Hongkong und vielen anderen Common Law Jurisdik-tionen wird zwischen “fixed” und “floa-ting” charges unterschieden.

 

Eine fixed charge ist eine Sicherungs-übereignung über einen eindeutig identi-fizierbaren Vermögensgegenstand (z.B. eine Maschine oder eine bestimmte For-derung). Eine floating charge hingegen ist eine Abtretung über eine Art oder Gruppe von Vermögensgegenständen (z.B. Inventar, Güter in einem Lager-haus, unbestimmte Anzahl von Forde-rungen, oder das Geschäft der Gesell-schaft an sich, „the general undertaking or property of the company“), die nicht identifizierbar sind. Somit kann

 

der Sicherungsgeber („chargor“) die Vermögensgegenstände weiter nutzen (Waren verarbeiten und verkaufen, For-derungen einziehen, etc.) während der

Sicherungsnehmer  („chargee”)   gewisse

 

Rechte im Falle einer Insolvenz geltend machen kann.

 

Charges stehen grundsätzlich auch Ein-zelunternehmern als Sicherungs-instrument in geschäftlichen Beziehung zur Verfügung, wobei in der Praxis „floating charges“ ausschließlich von Gesellschaften vergeben werden. Die Companies Ordinance Chap. 622 (CO) definiert fixed und floating charges nicht, so dass die Definition auf Case Law aus dem Common Law basiert. Ab-tretungen von Forderungen, im Engli-schen “ book debts” oder “receivables”, wurden ursprünglich generell unter fixed charges eingeteilt, jedoch haben sich die Voraussetzungen einer fixed charge über Forderungen nach den Gerichts-entscheidungen von Agnew v IRC [2001] UKPC 28 und National Westminster Bank Ltd v Spectrum Plus Ltd [2004] 3 WLR 503, substantiell geändert.

 

Eine Globalzession hat die Eigenschaft, dass sich die ihr zugrundeliegenden For-derungen ständig ändern (alte Forderun-gen werden bezahlt, neue kommen hin-zu). Von daher ist im Regelfall nicht da-von auszugehen, dass eine Globalzessi-on als fixed charge behandelt wird, son-dern als floating charge. Die Einordnung steht nicht im Ermessen der Parteien, sondern wird vom jeweiligen Richter von Fall zu Fall beurteilt (Common Law).

 

Möchte der Sicherungsgeber die Global-zession als fixed charge gestalten, so muss hierfür bei einer Bank ein Konto eingerichtet werden, auf das sämtliche Zahlungen auf die zugrunde liegenden Forderungen eingehen und der Siche-rungsgeber nicht ohne Zustimmung des Sicherungsgebers verfügen darf. Da dies aber in der Praxis unpraktisch und kaum durchführbar ist, ist davon auszugehen, dass eine Globalzession lediglich als floating charge ausgestaltet werden kann. Bei einer floating charge hat der Sicherungsnehmer erst dann ein Zu-griffsrecht auf die abgetretenen Forde-rungen, wenn sich diese „konkretisie-ren“.

 

Dies ist typischerweise der Fall bei:

  • Geschäftseinstellung

 

  • Eröffnung der Insolvenz

 

  • Zahlungsausfall, oder

 

  • jedem anderen zwischen den Partei-en vereinbarten Grund

 

Der Nachteil einer floating charge ist, dass der Sicherungsnehmer im Falle der Insolvenz erst nach den Inhabern einer fixed charge befriedigt, also nachrangig behandelt wird.

 

  1. Registrierung

 

Damit aus einem Kreditgeber ein gesi-cherter Gläubiger im Vergleich zu einem ungesicherten Gläubiger wird, ist es not-wendig, dass die charge gültig ist und re-gistriert wird. Wird eine Forderungs-abtretung nicht registriert, so ist diese ungültig gegenüber einem Insolvenz-verwalter und anderen Gläubigern der Gesellschaft. Die Registrierung von charges ist in Section 333 ff CO geregelt.

 

  1. Registrierung

 

Section 334 der CO beinhaltet eine Liste von charges, die registriert werden müs-sen (unabhängig davon ob diese als fixed oder floating charge registriert werden).

 

Darunter sind auch Forderungen aufge-listet.

 

  1. Eintragungsfrist

 

Section 335 der CO erfordert es, dass die charges innerhalb eines Monats nach Schöpfung registriert werden.

 

  1. Registerführung

 

Gemäß Section 352 der CO muss eine Gesellschaft ein Register an ihrem re-gistrierten Büro führen. Falls das Regis-ter nicht am registrierten Büro geführt wird, muss der Registrar of Companies informiert werden. Das Register muss in Hongkong verwahrt werden.

 

  • Registrierung durch die Gesell-schaft oder den Gläubiger

 

Theoretisch ist es die Pflicht der Gesell-schaft die charge zu registrieren. Die Registrierung kann aber, was in der Pra-xis üblicher ist, vom Gläubiger vorge-nommen werden.

 

  1. Zusammenfassung

 

Eine Globalzession ist in Hongkong möglich und muss beim Companies Re-gistry als charge registriert werden. Eine Registrierung ist auch durch den Siche-rungsnehmer möglich (und empfeh-lenswert). Eine Globalzession wird höchstwahrscheinlich als floating charge behandelt, mit dem Nachteil, dass im Falle der Insolvenz der Sicherungsneh-mer ein nachrangiges Befriedigungsrecht hat.

 

 

 

Newsletter No. 149 (EN)

 

 

 

 

Securing and Assigning Claims

 

in Hong Kong

 

 

 

February 2015

 

 

A l l  r i g h t s r e s e r v e d ©  L o r e n z  & P a r t n e r s  2 0 1 5

 

 

Although Lorenz & Partners always pays great attention on updating information provided in newsletters and brochures we cannot take responsibility for the completeness, correctness or quality of the infor-mation provided. None of the information contained in this newsletter is meant to replace a personal con-sultation with a qualified lawyer. Liability claims regarding damage caused by the use or disuse of any in-formation provided, including any kind of information which is incomplete or incorrect, will therefore be rejected, if not generated deliberately or grossly negligent.

 

 

  1. Introduction

 

Security in the form of a charge over certain assets, such as receivables or

“book debt” for instance, is of signifi-cant importance for international trade and loan transactions. In order for a creditor to minimize the risk of default by the debtor and obtain assurance that only secured rather than unsecured debts are held, the creditor must take several steps to reserve a preferential rank over other creditors.

 

This newsletter will discuss the assign-ment of receivables, in German called “Zession”, and what is required for a registration in Hong Kong to reserve a preferential rank in case of insolvency of the debtor. First, the relevant terms will be defined and then described in further detail in context of Hong Kong legisla-tion. The final part of the newsletter will explain what is required to register a blanket assignment of receivables in Hong Kong.

 

  1. Definitions

 

  1. Assignment of receivables

 

Assignments of receivables are regulated in Germany in § 398 of the Civil Law Code (Bürgerliche Gesetzbuch, BGB). The assignment of receivables is a common security for loans. The legal re-lationship usually consists of a party granting security, the grantor (e.g. per-son or entity taking a loan) who assigns receivables (e.g. receivables for goods supplied) to a secured party (e.g. entity or person giving a loan). The

 

 

assignment of receivables makes the se-cured party the creditor of the receiva-bles.

 

  • Types of assignment of receiv-ables

 

Assignments generally can be distin-guished into single assignment (“Einzel-zession”), overall assignment (“Mantel-zession”) and blanket assignment (“Globalzession”). The blanket assign-ment is also sometimes referred to as global assignment. The blanket assign-ment is differentiated from the single as-signment and overall assignment insofar, as the blanket assignment assigns all cur-rent and future receivables in favour of the secured person or entity. In contrast, a single assignment only assigns a specif-ic receivable while an overall assignment usually assigns only receivables that ex-isted at a certain point in time. Some-times, overall assignments are accompa-nied with an arrangement that all future receivables will be assigned through ad-ditional overall assignments. However, since such arrangement is very similar to the blanket assignment, usually in such circumstances the parties agree to pro-ceed with a blanket assignment.

 

  • Absolute and undisclosed assign-ments

 

Independent of whether current or fu-ture receivables are assigned, or whether one specific receivable or a group of re-ceivables are assigned, the assignment can be either absolute or undisclosed. With an undisclosed assignment the se-cured party decides not to disclose the assignment to the third-party debtor, who continues to settle the receivables by payment to the grantor. With an ab-solute assignment, the assignment is dis-closed to the third-party debtor and the debtor is only able to settle the receiv-ables with discharging effect by payment to the secured party, not the grantor.

 

In Hong Kong, no requirement exists that for an absolute assignment the third-party debtor has to only settle the receivables with discharging effect by payment to the secured party. It is how-ever common, if the secured party is a bank, that a special account is opened, which is used by the third-party debtor to settle the receivables. The money held in these accounts can only be accessed or transferred with the permission of the secured party (usually the bank).

 

  • Assignment of receivables in Hong Kong

 

Assignments of receivables such as the blanket assignment are generally possi-ble and are regulated under the broader term “charges”. In Hong Kong and many other common law jurisdictions a distinction is made between “fixed” and

 

“floating” charges.

 

A fixed charge is a charge over assets which are specified (e.g. a machine or a specific receivable). With the effect of the assignment that the grantor (“char-gor”) is no longer free to deal with those assets. In contrast, a floating charge is an assignment of a type or group of assets (e.g. inventory, goods in a warehouse, undefined number of receivables, or the general undertaking or property of the company) which are not specifically identifiable and the chargor is able to continue to use the assets (processing and selling goods, collect receivables, etc.) while the secured person (“char-gee”) retains certain rights in case of in-solvency.

 

Charges are generally available to sole-traders as security instrument in business transactions while in practice “floating charges“ are primarily only granted by companies. The Companies Ordinance Chap. 622 (CO) does not define fixed and floating charges and so its definition is based on case law in alignment with common law principles. Assignments of receivables have generally been catego-rised as fixed charges. However, the conditions of what constitutes a fixed charge have changed significantly after the decisions in Agnew v IRC [2001] UKPC 28 and National Westminster Bank Ltd v Spectrum Plus Ltd [2004] 3 WLR 503.

 

A blanket assignment has the character-istic that the underlying assets, the re-ceivables, constantly change (old receiv-ables are settled, and new ones are add-ed). Therefore, it is generally accepted that the blanket assignment is not treat-ed like a fixed charge, but as a floating charge. The classification is not up to the involved parties, but is determined by the relevant judge on a case by case basis (common law).

 

In case the grantor would like to classify the blanket assignment as a fixed charge, it would be necessary to open a bank ac-count, which is used for all settlement payments of the relevant receivables, and the grantor is unable to access or transfer any amounts from this account without the prior permission of the se-cured party. Since such arrangement is rather unpractical, it can be noted that the blanket assignment will most likely be characterised as a floating charge. With a floating charge, the secured party has only access to the charged receiva-bles, when they “concretise”. A floating charge will concretises if:

 

  • the company winds-up;

 

  • commences insolvency proceedings;

 

  • ceases its business;

 

  • any agreed terms of the charge.


The disadvantage of a floating charge is that the secured party is ranked after creditors that are in the possession of a fixed charge.

 

  1. Registration

 

To ensure that a party providing a loan becomes a secured creditor in compari-son to an unsecured creditor, it is neces-sary that the charge is valid and regis-tered. If an assignment of receivables is not registered, it is invalid towards the liquidator and other creditors of the company. The registration of charges is regulated in Section 333 ff of the CO.

 

  1. Registration

 

Section 334 of the CO includes a list of charges that must be registered (inde-pendent whether they are considered fixed or floating charges). Among the listed charges are receivables.

 

  1. Registration period

 

Section 335 of the CO requires that a charge is registered within a month after its creation.

 

  1. Registry keeping

 

Pursuant to Section 352 of the CO, a company must keep a registry at its reg-istered office. In case that the registry is not kept at the registered office, the Registrar of Companies must be in-formed. The registry must be kept in Hong Kong.

 

  • Registration by the company or its creditors

 

In theory it is the duty of the company to register the charge. However, it is common that the registration is done by the creditor.

 

  1. Summary

 

A blanket assignment of receivables is possible in Hong Kong and must be registered at the Companies Registry as charge. A registration is also possible (recommended) by the creditor. A blan-ket assignment of receivables is most likely categorised as a floating charge, which has the disadvantage that in case of insolvency, the secured party’s set-tlement of claims will be ranked after the creditors of fixed charges.

 

 

 

 

Newsletter Nr. 152 (DE)

 

 

 

Besteuerung von ausländischem Gehalt bei kurzzeitiger Arbeit in China

 

 

 

November 2015

 

 

A l l r i g ht s r e s e r v e d © L o r e n z & P a r t ne r s  2 0 1 5

 

Obwohl Lorenz & Partners große Sorgfalt darauf verwenden, die in diesen Newslettern bereitgestellten In-formationen auf aktuellem Stand für Sie zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, dass diese eine individuelle Beratung nicht ersetzen können. Lorenz & Partners übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit oder Vollständigkeit der bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche ge-gen Lorenz & Partners, welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nut-zung oder Nichtnutzung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvoll-ständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausgeschlossen, sofern seitens Lorenz & Partners kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden vorliegt.

 

 

  1. Sachverhalt

 

Ein deutscher Geschäftsführer einer deut-schen GmbH mit Wohnsitz in Deutschland verbringt einen Teil seiner (Arbeits-) Zeit in China und soll für diese Zeit von der chine-sischen Gesellschaft adäquat bezahlt werden.

 

Hierzu kommen verschiedene rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten in Frage:

 

  • Anstellungsvertrag mit der chinesi-schen Gesellschaft, und/oder

 

  • Eine einmalige jährliche Bonuszah-lung durch die chinesische Gesell-schaft, und/oder

 

  • Entlohnung für Managementfunkti-on der chinesischen Gesellschaft. Dies kann eine Stellung als Director der chinesischen Gesellschaft, als General Manager oder in einer auf-sichtsratsähnlichen Position (Super-visor) der chinesischen Gesellschaft sein.

 

Nachfolgend soll nun aufgezeigt werden, welche steuerrechtlichen Konsequenzen die-se verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten haben und wie durch eine entsprechende Vertragsgestaltung die Steuerbelastung ent-sprechend gering gehalten werden kann.

 

  1. Steuerliche Behandlung der Vergü-tung

 

Zu unterscheiden ist die steuerliche Be-handlung der Vergütung in Deutschland ei-nerseits und in China andererseits.

 

  • Welteinkommensprinzip in Deutsch-land

 

Zunächst ist das deutsche Steuerrecht zu be-achten, wonach der deutsche Geschäftsfüh-rer in Deutschland aufgrund seines deut-schen Wohnsitzes grundsätzlich unbe-schränkt steuerpflichtig ist und bleibt, soweit er seinen deutschen Wohnsitz nicht aufgibt. Dies hat zur Folge, dass in Deutschland sein Welteinkommen (d.h. auch Einkünfte aus ei-ner Tätigkeit in China) besteuert wird, es sei denn ein Doppelbesteuerungsabkommen weist für einen Teil der Einkünfte das Be-steuerungsrecht einem anderen Land zu.

 

  • Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit in China

 

Bei einem Aufenthalt von unter 183 Tagen in einem Jahr ist das Gehalt, das in Deutsch-land von der deutschen Gesellschaft weiter bezahlt wird (auch für die Tätigkeit in China) in China nicht steuerpflichtig, wenn dieses nicht von der deutschen Gesellschaft an die chinesische Gesellschaft weiterbelastet wird. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Person eine Managementposition bei der chinesi-schen Gesellschaft (Director, General Ma-nager, CEO, Chief Representative, etc.) be-kleidet. In diesem Fall ist sämtliches Gehalt, welches er von der deutschen Gesellschaft für diese Stellung in China bekommt, vom ersten Tag an in China zu versteuern.

 

Wenn sich der Arbeitnehmer (der keine Managementposition inne hat) 183 Tage oder mehr innerhalb eines Jahres in China aufhält, dann hat er das Gehalt, welches er von der deutschen Gesellschaft für eine Tä-tigkeit in China gezahlt bekommt, in China zu versteuern (Zahlungen der deutschen Ge-sellschaft für eine Tätigkeit in Deutschland sind weiterhin in China nicht steuerpflichtig).

 

Wird das Gehalt von einer chinesischen Ge-sellschaft für eine Tätigkeit in China gezahlt, so ist dieses auch schon bei einem Auf-enthalt von unter 183 Tagen (vom ersten Tag an) in China mit dem persönlichen Steuersatz zu versteuern, Art. 1 Personal In-come Tax Law (PITL).

 

Der Steuersatz für Einkünfte aus nichtselb-ständiger Tätigkeit in China bemisst sich progressiv nach der Höhe des (chinesischen) Einkommens und reicht, je nach Höhe des Einkommens, von 3 bis 45%, Art. 3 PITL. Bei der Berechnung der Steuer wird ein Frei-betrag von 3.500 RMB (ca. 450 EUR) bzw. bei Ausländern u.U. zusätzliche 1.300 RMB (ca. 160 EUR) berücksichtigt. Die Steuer muss monatlich berechnet und bis zum 15. des Folgemonats abgeführt werden.

 

Bei einer angenommenen monatlichen Ver-gütung von brutto 58.000 RMB (ca. 6.200 EUR), Jahresvergütung also knapp 700.000 RMB (ca. 80.000 EUR), wären dies ca. 13.200 RMB (ca. 1.500 EUR) chinesische Einkommensteuer, die der Steuerpflichtige pro Monat zu zahlen hätte. Dies entspricht einem effektiven Steuersatz von ca. 23%.

 

Einige Gehaltsbestandteile können in China gem. Art. 4 PITL steuerfrei ausgezahlt wer-den, so zum Beispiel Allowances für

 

  • Miete,

 

  • Schule,

 

  • Umzug,

 

  • Kosten für Heimatbesuch,

 

  • Essen, etc.

 

Dies ist allerdings im Einzelfall mit den Be-hörden vor Ort genauer abzustimmen, da lo-kale Regelungen dies noch genauer aus-führen können. Außerdem ist nötig, dass die zuständige Finanzbehörde die Steuerfreiheit vorab (das heißt bevor das erste Gehalt ge-zahlt wird) bestätigt; eine nachträgliche An-erkennung als steuerfrei ist nicht möglich.

 

 

  • Behandlung einer jährlichen Bonus-zahlung in China

 

Eine einmalige Jahreszahlung (Bonus) von 700.000 RMB (ca. 80.000 EUR) anstatt einer monatlichen Auszahlung erhöht grundsätz-lich die jährliche Steuerlast.

 

Ausgangspunkt ist, dass die chinesischen Steuerbehörden bei der Berechnung der Einkommensteuer die jährliche Bonuszah-lung auf 12 Monate umlegen, um so ein fik-tives monatliches Einkommen zu berechnen. Von diesem werden dann wiederum die oben genannten monatlichen Freibeträge (3.500 RMB + 1.300 RMB = 4.800 RMB) abgezogen. Der auf dieses fiktive „monatli-che“ Einkommen anwendbare progressive

 

Steuersatz wird dann aber nicht auf die er-mittelte monatliche Durchschnittsvergütung angewandt, sondern auf den Betrag der Einmalzahlung (also 700.000 RMB). Dies führt dazu, dass sich die Steuerlast bei einer jährlichen Einmalzahlung im Vergleich zu monatlichen Gehaltszahlungen erhöht. Bei einer Jahreseinmalzahlung von 700.000 RMB läge demnach der Steuersatz bei ca. 30%.

 

 

  • Behandlung von Managementvergü-tungen in China

 

Einkünfte aus Managementpositionen (Di-rector, General Manager, Supervisor, etc.) bei chinesischen Gesellschaften werden in China grundsätzlich als Einkommen aus selbständiger Arbeit gewertet. Hierbei kann ein Freibetrag von 20% der Höhe der Ver-gütung in Ansatz gebracht werden, Art. 6.4 PITL. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vergütung monatlich, halbjährlich oder jähr-lich gezahlt wird. Den Rest muss der Steu-erpflichtige mit einem persönlichen (pro-gressiven) Steuersatz in China versteuern. Dieser beginnt bei Einkünften aus selb-ständiger Arbeit bei 20%, so dass bei einem jährlichen Einkommen von 700.000 RMB (egal ob als Einmalzahlung oder auf 12 Mo-nate verteilt) ein Steuersatz von ca. 31% zur Anwendung kommt.

 

 

  • Wirkung des Doppelbesteue-rungsabkommens (DBA) Deutsch-land – China

 

Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) sol-len vermeiden, dass Personen, die in beiden Vertragsstaaten (Deutschland und China) steuerpflichtig sind, dieselben Einkünfte in beiden Staaten zu versteuern haben. Um die-se Doppelbesteuerung zu vermeiden, weist das DBA das Besteuerungsrecht für ver-schiedene Einkünfte einem der Vertragsstaa-ten zu. Das DBA zwischen Deutschland und China wurde am 10. Juni 1985 unterzeichnet und trat am 14. Mai 1986 in Deutschland in Kraft. 1 Weiterhin ist zu beachten, dass das DBA zwischen Deutschland und China nicht auf Hong Kong anwendbar ist.

 

Das DBA weist die in unserem Fall in Frage stehenden Einkünfte wie folgt zu:

 

Ø  Nichtselbständige Tätigkeit

 

Artikel 15 des DBA weist die Besteuerung für Einkünfte aus nicht selbstständiger Tä-tigkeit (monatliche Vergütung / Bonus) dem Land zu, aus dem die Beträge gezahlt wer-den, vorliegend also China.

 

Soweit eine Besteuerung in China nach-gewiesen werden kann, werden die in China gezahlten Einkünfte nicht nochmals in Deutschland besteuert sondern freigestellt. Das Finanzamt verlangt in der Regel den übersetzten ausländischen Steuerbescheid sowie einen Zahlungsbeleg (z.B. Kopie des Kontoauszuges) als Nachweis.

 

Allerdings sind die Einkünfte aus China in Deutschland bei der Steuererklärung mit an-zugeben und werden daher bei der Berech-nung des deutschen persönlichen Einkom-mensteuersatzes berücksichtigt (Pro-gressionsvorbehalt), § 32b Absatz 1 EStG.

1 Am 28. März 2014 wurde das neue DBA zwi-schen Deutschland und China unterzeichnet, wel-ches voraussichtlichAnfang 2016 in Kraft treten wird.

 

 

Ø  Einkünfte aus selbstständiger Arbeit

 

Es gilt für Einkünfte aus selbständiger Ar-beit (wozu auch Managementvergütungen gehören) nach Artikel 16 des DBA, dass die-se Einkünfte in dem Staat versteuert werden, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, also vorliegend ebenfalls in China.

 

III. Zusammenfassung

 

Nach sämtlichen oben genannten Konstel-lationen der Zahlung (Zahlung von der chi-nesischen Gesellschaft als Gehalt, Bonus oder Managementvergütung), steht das Be-steuerungsrecht China zu.

 

Je nachdem wie hoch die Zahlung ausfällt und ob es sich um eine monatliche oder eine jährliche Zahlung handelt, bestimmt sich die Höhe des chinesischen Steuersatzes, wobei eine Auszahlung des Gehalts als monatliches Einkommen als Arbeitnehmer in den meis-ten Fällen am günstigsten besteuert wird.

 

Der Steuersatz in Deutschland beträgt ab ei-nem zu versteuerndem Jahreseinkommen von 250.731 EUR maximal 45% (zzgl.. 5,5% Solidaritätszuschlag).

 

Würde nun ein Teil des Gehalts nicht in Deutschland sondern monatlich in China ausgezahlt werden, so würde sich die steu-erliche Belastung in Deutschland verringern, wohingegen das in China gezahlte Einkom-men nur mit ca. 23% zu versteuern wäre (bei Einkommen als Arbeitnehmer). Allerdings ist es für jeden Einzelfall gesondert zu prü-fen, welche Auszahlungsmethode (monatli-che Zahlung, jährliche Einmalzahlung, oder Managementvergütung) am vorteilhaftesten für den Steuerpflichtigen ist.

 

Darüber hinaus ist es sinnvoll, einen Teil des chinesischen Gehalts als Allowance für z.B. Essen oder Wohnen zu zahlen, so dass die-ser Teil dann in China komplett steuerfrei ausgezahlt werden könnte.

 

Im  Ergebnis  kann  mit  vertretbarem  Auf-

Gehaltes von der chinesischen Gesellschaft

wand eine reale finale Steuerentlastung von

gezahlt und getragen wird.

ca. 10% erreicht werden, wenn ein Teil des

 

 

 

 

 

 

 

Newsletter Nr. 153    (DE)

 

 

 

 

 

Die neuen Förderrichtlinien des thailändi-schen Board of Investment (BOI)

 

 

 

April 2015

 

 

 

A l l r i g h t s r e s e r v e d © L o r e n z & P a r t n e r s  2 0 1 5

 

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  1. Einleitung

 

Die Wirtschaft des Königreichs Thailand wird im Jahr 2015 nach Einschätzung der Weltbank um 3,5 Prozent wachsen.1 Im ers-ten Quartal 2014 schrumpfte sie aufgrund politischer Konflikte, erholte sich jedoch rasch und wuchs in den folgenden drei Quartalen konstant im Bereich von 1,1 bis 1,7 Prozent. 2 Zudem soll die „ASEAN Economic Community“ (AEC), eine vertief-te wirtschaftliche Integration des ASEAN-Raumes, bis Ende 2015 umgesetzt werden.3 Entsprechend interessant ist die Region für Investitionen. Thailands geostrategische La-ge mit Grenzen zu Kambodscha und Laos im Osten, nach Myanmar im Westen und nach Malaysia im Süden und die vorhandene Infrastruktur, insbesondere Flug- und See-häfen4, machen Thailand zu einem zentralen Dreh- und Angelpunkt der gesamten Regi-on. Im Übrigen kann man mit BOI-Förderung als ausländische Firma Grundtü-cke auch außerhalb einer „Industrial Zone“ zum Volleigentum erwerben.5

 

 

 

 

 

 

  • Flughafen Suvarnabhumi mit jährlich 45 Millionen Pas-sagieren und 1,3 Millionen Tonnen Luftfracht; Seehäfen Bangkok Port, Laem Chabang und vor allen Dingen Tiefwasserhafen Sriracha Harbour, der quasi rund um das Jahr (95 Prozent) anlaufbar ist.

 

  • Section 27 des Investment Promotion Act B.E. 2520 (1977), as amended by Act (No.3), B.E. 2544 (2001).


 

 

Um das Investitionsvolumen zu erhöhen, fördert das Königreich Thailand zukunfts-trächtige Wirtschaftszweige. Ziel ist es, Aus-landsinvestitionen anzulocken und die hei-mische Wirtschaft zu stärken. 6 Organisato-risch gibt die Regierung die generellen Richt-linien der Wirtschaft vor, während das

 

Board of Investment“ (BOI) die Einzelhei-ten regelt. Es ist dem Büro des Premiermi-nisters unterstellt7 und ist die Hauptkoordi-nierungsstelle für Investitionen in Thailand. Es unterhält 14 Auslandsstellen, etwa in Frankfurt, Beijing, Paris, Tokio oder New York.8 Der Vorsitzende (Chairman) des BOI ist derzeit Premierminister (Prime Minister) Prayuth Chan-ocha, zugleich Vorsitzender des Komitees für Sicherheit und Ordnung (National Council for Peace and Order).

 

Als maßgebliche Stelle für Investitionen in Thailand bietet das BOI neben Informatio-nen und anderen Hilfestellungen konkrete wirtschaftliche Förderungen, etwa Steuer-vergünstigungen oder -befreiungen, Zollver-günstigungen und weitere Anreize. Im Jahr 2014 wurden 1.662 Projekte gefördert. Von diesen waren 912 ausländische Investitionen (mehr als 10 Prozent ausländisches Kapital), von diesen wiederum 589 zu 100 Prozent ausländisch und 323 als Joint-Ventures. Das Gesamtvolumen geförderter ausländischer

 

 

 

 

 

Investitionen betrug damit 483.5 Milliarden THB (knapp 15 Milliarden USD).9

 

Über die letzten 15 Jahre sind die Förder-richtlinien des BOI nie grundlegend überar-beitet worden. Entsprechend der Entwick-lung der heimischen als auch der regionalen Wirtschaft (ASEAN) bestand daher Hand-lungsbedarf. Mit dem 2014 vorgestellten Sieben-Jahres-Plan zur Förderung der Wirt-schaft Thailands wurde dem begegnet (Seven-Year Investment Strategy 2015-2021). Konkretisiert wird dieser Plan durch die Bekanntmachung des BOI Nr. 2/2557.10 Diese Regelungen sind seit dem 1. Januar 2015 in Kraft.

 

 

  1. Alte Förderung

 

Die alten Richtlinien förderten ein sehr brei-tes Spektrum von Wirtschaftszweigen und gaben zusätzliche Steueranreize im Falle ei-ner Ansiedlung außerhalb der Ballungsgebie-te. Angeboten wurden Hilfestellungen, Steu-eranreize, vereinfachte Beschaffung von Ar-beitserlaubnissen für ausländische Fachkräf-te und die Möglichkeit für Ausländer 100 Prozent von Unternehmensanteilen zu hal-ten.

 

 

III. Neue Förderung

 

Die Förderung bleibt zwar im Grundsatz unverändert, die Kriterien für die Gewäh-rung wurden jedoch grundlegend überarbei-tet und zwar auf Basis einer Analyse der ak-tuellen wirtschaftlichen Rahmenbedingun-gen Thailands. Zentrale Punkte dabei sind:

 

 

 

  • Die veränderten regionalen Bedingun-gen, namentlich durch die wachsende Bedeutung des Wirtschaftsraumes

 

ASEAN;

 

  • Die sich wandelnde globale Wirtschaft, insbesondere der Fokus auf Asien;

 

  • Die wirtschaftliche Entwicklung Thai-lands, namentlich die Vermeidung der sogenannten „middle income trap“11.

 

 

  1. Neue Kriterien

 

Diese Analyse führte letztlich zu der Be-kanntmachung 2/2557 hinsichtlich der Aus-richtung und Richtlinien zur Investmentför-derung. Das BOI hat dabei sechs Förde-rungsstrategien aufgestellt12:

 

  • Förderung von Investitionen, die die Wettbewerbsfähigkeit steigern

 

  • Förderung umweltfreundlicher Investi-tionen

 

  • Förderung der Clusterbildung zum Zwecke der Konzentration und Stär-kung regionaler Wertschöpfungsketten

 

  • Förderung von Investitionen in den südlichen Grenzprovinzen

 

  • Förderung spezieller Wirtschaftszonen, insbesondere in Grenzgebieten, um die wirtschaftliche Integration der Region ASEAN zu stärken

 

  • Förderung von thailändischen Investiti-onen im Ausland

 

Beibehalten werden die bewährten Instru-mente der Förderung, etwa Vergünstigungen

  • Der Begriff „middle income trap“ beschreibt einen

Zustand einer sich entwickelnden Volkswirtschaft, deren Löhne gestiegen sind, nicht jedoch die wirtschaftliche Ef-fizienz, sodass im Ganzen ein Verlust an Wettbewerbs-fähigkeit eintritt und die Volkswirtschaft nicht zu Hoch-lohnländern aufschließen kann und die wirtschaftliche Entwicklung im Ganzen stagniert.

 

  • Siehe Punkt 4 der Bekanntmachung.

 

oder Befreiungen von Zoll und Steuer, ver-ändert werden aber die Vergabekriterien.

 

 

  1. Geförderte wirtschaftliche Aktivitäten

 

Um gefördert zu werden, muss das Projekt einem der vom BOI benannten Wirtschafts-zweige unterfallen.13 Gefördert werden:

 

  • Landwirtschaft und Landwirtschafts-produkte

 

  • Mineralien, Keramik und Grundmetalle,

 

  • Leichtindustrie,

 

  • Metallprodukte, Maschinen und Ein-richtungen für den Transport,

 

  • Elektronik und elektrische Anwendun-gen,
  • Chemikalien, Papier und Plastik,

 

  • Dienstleistungen und öffentliche Ver-sorgungseinrichtungen.

 

Jedes Projekt muss nachweisen:

 

  1. dass der Mehrwert des Projektes grund-sätzlich nicht weniger als 20 Prozent der Einnahmen der Investition ausmacht (10 Prozent für gesondert genannte In-vestitionen),

 

  1. dass moderne Produktionsmethoden und

 

  1. grundsätzlich neuwertige Maschinen verwendet werden.

 

Daneben müssen Vorkehrungen zum Um-weltschutz getroffen werden14, ein Mindest-kapital investiert und die Machbarkeit des Projekts sichergestellt werden15.

 

 

 

 

  • Siehe „List of Activities Eligible for Investment Pro-motion“ als Annex zu der Bekanntmachung.
  • Siehe Punkt 6.2 der Bekanntmachung.
  • Punkt 6.3 der Bekanntmachung.


 

  1. Zwei Ansatzpunkte der Förderung

 

Förderungen werden nach den neuen Richt-linien unter zwei Gesichtspunkten gewährt. Erstens (wie auch in der Vergangenheit) aufgrund der Art der wirtschaftlichen Betä-tigung (activity-based incentives) und zwei-tens aufgrund des Mehrwerts, den die Inves-tition für Thailand hat (merit-based incen-tives). Ersteres meint etwa Investitionen im Bereich Forschung und Entwicklung, oder Industrien, die für die Entwicklung des Lan-des als vorteilhaft angesehen werden. Letzte-res die Erhöhung der Wettbewerbsfähigkeit Thailands, die Dezentralisierung und die Entwicklung von Industriezonen. Dabei schließen sich die verschiedenen Förderun-gen nicht gegenseitig aus, sondern können kumulativ16 in Anspruch genommen werden.

 

 

  1. Anreize hinsichtlich der Art der Inves-tition

 

Die wirtschaftlichen Anreize, die Projekten in den genannten Wirtschaftszweigen ge-währt werden, werden nach Art und Um-fang der Förderung in die Gruppen A und B unterteilt, wobei jede Gruppe in Untergrup-pen unterteilt wird, nämlich A1 bis A4 und B1 bis B2.17 Die Bekanntmachung des BOI regelt sodann in der Liste der geförderten Projekte (List of Activities Eligible for In-vestment Promotion) jeweils konkret,

 

  1. welche Art der Investition gefördert wird und

 

  1. welche Förderinstrumente (Steuerver-günstigungen etc.) gewährt werden können.

 

 

 

 

  • Die merit-based incentives stellen „additional incen-tives“ dar, siehe Punkt 9.2 der Bekanntmachung.
  • Siehe Punkt 9.1 der Bekanntmachung.

 

  1. a) Gruppe A18

 

Die Gruppe A beinhaltet insbesondere In-vestitionen im Hochtechnologiebereich so-wie in Infrastruktur. Projekten der Gruppe A wird eine Befreiung von der Körper-schaftsteuer von bis zu acht Jahren gewährt, sowie Zollbefreiung für bestimmte Maschi-nen und Rohmaterialien. Daneben stehen weitere Vergünstigungen zur Verfügung, beispielsweise Erleichterungen bei der Bean-tragung von Arbeitserlaubnissen für Mitar-beiter aus dem Ausland.

 

  1. aa) A1


 

Grundbesitz zu erwerben oder verein-facht Arbeitserlaubnisse zu erlangen.

 

  1. bb) A2

 

Die Gruppe A2 beinhaltet Investitionen in notwendige Infrastruktur und Projekte mit fortschrittlichen Technologien, von denen es keine oder nur wenige in Thailand gibt, etwa Schienenverkehrssysteme oder die Herstel-lung von Fahrzeugteilen mittels Hochtech-nologie. Ein Beispiel: Projekte zur Herstel-lung formbarer Stahlgussstücke (Punkt 2.13.1).

 

 

Die Gruppe A1 erhält die höchste Förde-rung und beinhaltet insbesondere Investitio-nen in den Bereich Forschung und Entwick-lung, Elektrodesign, kreative Produktent-wicklung und -design, Stromproduktion oder Herstellung von Brennstoff aus Müll. Ein Beispiel aus der umfangreichen Auflis-tung ist die Herstellung von Flugwerken und anderen wichtigen Flugzeugteilen, etwa Pro-peller und Luftfahrtelektronik (Punkt 4.11.1). Diese Investitionen werden von Thailand als unabdingbar für die weitere wirtschaftliche Entwicklung angesehen.

 

Die Förderungsinstrumente sind:

 

  1. acht (8) Jahre Befreiung von der Kör-perschaftsteuer, ohne Deckelung (also keine Begrenzung auf das Investitions-volumen, dazu sogleich),

 

  1. Befreiung von Zöllen auf importierte Maschinen,

 

  1. ein (1) Jahr Befreiung von Zöllen auf importierte Rohmaterialien, die zur Herstellung von Exportprodukten die-nen (verlängerbar nach Ermessen des BOI) und

 

  1. weitere nicht-steuerliche Anreize, wie z.B. die Möglichkeit, in Thailand

18 Siehe Punkt 9.1.1 der Bekanntmachung.

 

Die Förderungsinstrumente sind:

 

  • acht (8) Jahre Befreiung von der Kör-perschaftsteuer, wobei maximal Steuer-befreiung in Höhe von 100 Prozent des Netto-Investitionsvolumens gewährt wird (abzüglich Lohnkosten und Kos-ten für Landerwerb),

 

  • Befreiung von Zöllen auf importierte Maschinen,

 

  • ein (1) Jahr Befreiung von Zöllen auf importierte Rohmaterialien, die zur Herstellung von Exportprodukten die-nen (verlängerbar nach Ermessen des BOI) und

 

  • weitere nicht-steuerliche Anreize (s.o.).

 

  1. cc) A3

 

Die Gruppe A3 beinhaltet für Thailand wichtige Projekte in Hochtechnologien, von denen lediglich wenige in Thailand existie-ren, etwa Investitionen in die Herstellung von Fahrzeugmotoren oder komplexer Düngemittel, z.B. biologischer Düngemittel (Punkt 1.1).

 

Die Förderungsinstrumente sind:

 

  • fünf (5) Jahre Befreiung von der Kör-perschaftsteuer, wobei maximal Steuer-befreiung in Höhe von 100 Prozent des Investitionsvolumens gewährt wird (ab-

 

 

 

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züglich Lohnkosten und Kosten für Landerwerb); ohne Deckelung, sofern es sich um eine besonders gelistete Technologie handelt,

 

  • Befreiung von Zöllen auf importierte Maschinen,

 

  • ein (1) Jahr Befreiung von Zöllen auf importierte Rohmaterialien, die zur Herstellung von Exportprodukten die-nen (verlängerbar nach Ermessen des BOI) und

 

  • weitere nicht-steuerliche Anreize (s.o.).

 

  1. dd) A4

 

Die Gruppe A4 beinhaltet Investitionen, die Mehrwert für heimische Ressourcen bieten und die Lieferkette stärken, wie Hitzebe-handlungen oder Maschinenbau, z.B. Pro-jekte im Bereich Schmieden, Ziehen oder Rollen von Buntmetallen (Punkt 2.15).

 

Die Förderungsinstrumente sind:

 

  • drei (3) Jahre Befreiung von der Kör-perschaftsteuer, wobei maximal Steuer-befreiung in Höhe von 100 Prozent des Investitionsvolumens gewährt wird (ab-züglich Lohnkosten und Kosten für Landerwerb),

 

  • Befreiung von Zöllen auf importierte Maschinen,

 

  • ein (1) Jahr Befreiung von Zöllen auf importierte Rohmaterialien, die zur Herstellung von Exportprodukten die-nen (verlängerbar nach Ermessen des BOI) und

 

  • weitere nicht-steuerliche Anreize (s.o.).

 

  1. b) Gruppe B19

 

Gruppe B beinhaltet unterstützende Indust-rien, die zwar keine Hochtechnologien ver-wenden, aber dennoch relevant für die

 

 

Wertschöpfungskette sind. Dabei können folgende Vergünstigungen gewährt werden:

 

  1. aa) B1

 

  • Zollbefreiung auf importierte Maschi-nen,

 

  • ein (1) Jahr Befreiung von Zöllen auf importierte Rohmaterialien, die zur Herstellung von Exportprodukten die-nen (verlängerbar nach Ermessen des BOI) und

 

  • weitere nicht steuerliche Anreize (s.o.).

 

  1. bb) B2

 

  • ein (1) Jahr Befreiung von Zöllen auf importierte Rohmaterialien, die zur Herstellung von Exportprodukten die-nen (verlängerbar nach Ermessen des BOI) und

 

  • weitere nicht-steuerliche Anreize (s.o.).

 

 

  1. Zusätzliche Anreize aufgrund beson-derer Umstände des Investments (merit-based incentives)

 

Für Projekte, die dem Land oder der Indust-rie Thailands im Ganzen besonders nützlich sind, werden zusätzlich leistungsbezogene Vergünstigungen gewährt. Eine Förderung kommt grundsätzlich unter drei Gesichts-punkten in Betracht:

 

  • Förderung der Wettbewerbsfähigkeit der thailändischen Wirtschaft,

 

  • Unterstützung der Politik der Dezentra-lisierung durch die Projektansiedlung,

 

  • Unterstützung der Entwicklung von In-dustriezonen durch die Projektansied-lung.

 

 

 

 

19 Siehe Punkt 9.1.2 der Bekanntmachung.

 

 

  • Förderung der Wettbewerbsfähigkeit20

 

Projekten, die in Bereichen wie Forschung und Entwicklung, Ausbildung in fortschritt-lichen Technologien, Produktdesign und dergleichen investieren, werden weitere Ver-günstigungen bei der Unternehmensbesteue-rung geboten.

 

Betragen die Ausgaben für qualifizierte In-vestitionen (= Investitionen, die aufgrund ihres Nutzens für Thailand gefördert wer-den) nicht weniger als ein (1) Prozent der Einnahmen der Investition der ersten drei

 

(3) Jahre oder nicht weniger als 200 Millio-nen THB (je nachdem was geringer ist), so erhält das Projekt ein (1) weiteres Jahr Be-freiung von der Körperschaftsteuer, wobei insgesamt maximal acht (8) Jahre Befreiung gewährt werden.

 

Zwei (2) weitere Jahre Steuerbefreiung wer-den gewährt, wenn die qualifizierten Investi-tionen nicht weniger als zwei (2) Prozent der Einnahmen der Investition der ersten drei

 

(3) Jahre oder nicht weniger als 400 Millio-nen THB (je nachdem was geringer ist) sind, wobei insgesamt maximal acht (8) Jahre Be-freiung gewährt werden.

 

Drei (3) weitere Jahre Steuerbefreiung wer-den gewährt, wenn die qualifizierten Investi-tionen nicht weniger als drei (3) Prozent der Einnahmen der Investition der ersten drei

 

(3) Jahre oder nicht weniger als 600 Millio-nen THB (je nachdem was geringer ist) sind, wobei insgesamt maximal acht (8) Jahre Be-freiung gewährt werden

 

  • Besondere Investitionszonen (In-vestment Promotion Zones)21

 

Investitionen, die in besonderen, durch das BOI ausgewiesenen Zonen stattfinden (In-vestment Promotion Zones), werden weitere Steuervergünstigungen geboten. Besondere

  • Siehe Punkt 9.2.1 der Bekanntmachung.
  • Siehe Punkt 9.2.2 der Bekanntmachung.


 

Investitionszonen finden sich zunächst in den zwanzig ärmsten Provinzen Thailands.22 Im Einzelnen sind dies

 

  • Kalasin

 

  • Chaiyaphum

 

  • Nakhon Phanom

 

  • Nah

 

  • Bueng Kan

 

  • Buri Ram

 

  • Phrae

 

  • Maha Sarakham

 

  • Mukdahan

 

  • Mae Hong Son

 

  • Yasothon

 

  • Roi Et

 

  • Si Sa Ket

 

  • Sakhon Nakhon

 

  • Sa Kaew

 

  • Sukhothai

 

  • Surin

 

  • Nong Bua Lamphu

 

  • Ubon Ratchatani

 

  • Amnatcharoen

 

Ferner weist das BOI spezielle Entwick-lungszonen aus23 und behält sich das Recht vor, Wissenschafts- und Technologieparks zu genehmigen24.

 

Projekte im Rahmen der Gruppen A1 oder A2 in diesen Gebieten erhalten nach Ablauf der ersten acht (8) Jahre eine Befreiung von der Körperschaftsteuer in Höhe von 50 Prozent auf alle Gewinne, die in den Zonen innerhalb der nächsten fünf (5) Jahre anfal-len.

 

Projekte im Rahmen der Gruppen A3 bis A4 und B1 bis B2) erhalten nach Ablauf der ursprünglichen Förderdauer eine Befreiung

  • Siehe Punkt 8.1 der Bekanntmachung.
  • Siehe Punkt 8.2 der Bekanntmachung.
  • Siehe Punkt 8.3 der Bekanntmachung.


 

von der Körperschaftsteuer in Höhe von 100 Prozent auf alle Gewinne, die in den Zonen innerhalb der nächsten drei (3) Jahre anfallen, wobei die Befreiung insgesamt acht

 

(8) Jahre nicht überschreiten soll.

 

Eine weitere Vergünstigung ist die doppelte steuerliche Absetzbarkeit von Transportkos-ten, sowie Kosten für Elektrizität und Was-ser für zehn (10) Jahre und weitere Absetz-barkeit von 25 Prozent für sämtliche Kosten für Infrastruktur, Installationen und Anla-genbau. Diese Kosten können in einem oder mehreren Jahren innerhalb von zehn (10) Jahren nach den ersten Einnahmen aus dem Projekt abgesetzt werden.

 

  1. c) Entwicklung von Industriezonen (In-dustrial Area Development)25

 

Projekten in speziell ausgewiesenen Indust-riezonen wird ein (1) weiteres Jahr Befreiung von der Körperschaftsteuer gewährt, wobei insgesamt maximal eine achtjährige (8) Be-freiung gewährt wird.

 

  1. d) Geförderte Investitionen26

 

Investitionen der Gruppe A können grund-sätzlich auch leistungsbezogene Vergünsti-gungen in Anspruch nehmen. Investitionen nach Gruppe B können Förderung für Ver-dienste zur Steigerung der Wettbewerbsfä-higkeit und Verdienste bei der Dezentralisie-rung beantragen.

 

  1. Anreize zur Steigerung der Produk-tionseffizienz27

 

Um die Effizienz der Produktion zu stei-gern, wird geförderten Projekten aller Kate-gorien zusätzlich eine Zollbefreiung auf Ma-schinen

 

  • für Forschung und Entwicklung,

 

 

  • Siehe Punkt 9.2.3 der Bekanntmachung.
  • Siehe Punkt 9.2.4 der Bekanntmachung.
  • Siehe Punkt 10 der Bekanntmachung.


 

  • für die Beseitigung oder Prävention von Umweltverschmutzung und

 

  • für die Herstellung elektronischer Pro-dukte bzw. Teile für die Verbesserung oder den Austausch von Maschinen oder für die Verbesserung der Produk-tionskapazitäten in bereits laufenden Projekten

 

gewährt.

 

  1. Unternehmensbeteiligungen von Ausländern28

 

Die Regelung zur Gesellschafterstruktur nimmt Bezug auf die sich im Anhang zum „Foreign Business Act B.E. 2542 (1999)“ befindlichen Listen. Betrifft eine Investition die Liste 1, so müssen Staatsbürger Thai-lands mindestens 51 Prozent der Anteile der investierenden Gesellschaft halten. 29 Hin-sichtlich Listen 2 und 3 gilt diese Restriktion nicht, sodass hier, soweit nicht durch andere Gesetze verboten, grundsätzlich 100 Pro-zent der Anteile durch Ausländer gehalten werden können.30 Das BOI behält sich je-doch vor, nach eigenem Ermessen Grenzen der Beteiligung festzulegen.31

 

  1. Bedeutung von thailändischen Auslandsinvestitionen32

 

Mit den neuen Richtlinien nimmt das BOI zudem einen weiteren Aspekt ins Auge: In-vestitionen thailändischer Unternehmen im Ausland. Nach Einschätzung des BOI sind solche Investitionen essentiell zur Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit. Sie sollen die heimische Rohstoffknappheit überwinden und zugleich neue Geschäftsfelder erschlie-ßen. Gerade im Vergleich zu anderen ASEAN-Staaten wie Malaysia oder Singapur

  • Siehe Punkt 7 der Bekanntmachung.
  • Section 8 (1) des Foreign Business Act.
  • Siehe Punkt 7.2 der Bekanntmachung.

 

  • Siehe Punkt 7.3 der Bekanntmachung.
  • Siehe Punkt 4.6 der Bekanntmachung.

 

sind thailändische Auslandsinvestitionen deutlich unterentwickelt

 

Das BOI sieht sich in der Rolle des Organi-sators und Antreibers. Es will nicht nur Thailands Wirtschaftsstrategie beschreiben, sondern aktiv sondieren, wo sich welche In-vestitionen lohnen und interessierten Unter-nehmen Unterstützung und Hilfestellungen anbieten. Ob dies tatsächlich zu einer Steige-rung thailändischer Auslandsinvestitionen führt, wird sich in den nächsten Jahren zei-gen, zumal die Probleme oft in anderen Be-reichen liegen (Kapitalmarkt, Kapitalausstat-tung, Know-how auf Auslandsmärkten).

 

 

  1. Zusammenfassung

 

  1. Beantragung einer Förderung

 

Zusammenfassend lässt sich der Antrags-prozess folgendermaßen darstellen. Zu-nächst sollten Unternehmen vorprüfen las-sen, ob überhaupt eine Förderung in An-spruch genommen werden kann. Im We-sentlichen sind dabei die folgenden Punkte zu beachten:

 

  • Prüfung, ob das Projekt auf der Liste der geförderten Aktivitäten steht33
  • Prüfung, ob die Bedingungen eingehal-ten werden34

 

  • Feststellung, welche Gruppe an Anrei-zen in Betracht kommt35
  • Prüfung, ob die allgemeinen Förde-rungsbedingungen eingehalten werden36
  1. Siehe Spalte „Activities“ in der „List of Activities Eli-gible for Investment Promotion“ im Annex zu der Be-kanntmachung.

 

  1. Siehe Spalte „Conditions“ in der „List of Activities Eligible for Investment Promotion“ im Annex zu der Bekanntmachung.

 

  1. Siehe Spalte „Incentives“ in der „List of Activities Eli-gible for Investment Promotion“ im Annex zu der Be-kanntmachung.

 

  1. Siehe Punkt 6 der Bekanntmachung.


 

  1. Prüfung, ob das Projekt zusätzlich für Förderungen aufgrund des Mehrwerts

 

für Thailand in Betracht kommt (merit-based incentives)37

 

  1. Prüfung, ob eine zusätzliche Zollver-günstigung in Betracht kommt38

 

Sofern nach dieser Vorprüfung eine Förde-rung in Betracht kommt, ist ein Antragsver-fahren bei dem BOI einzuleiten. Das Ver-fahren läuft im Wesentlichen wie folgt ab39:

 

  • Einreichung des Antrags und der erfor-derlichen Begleitdokumente

 

  • Termin mit dem BOI zur Projektprä-sentation ausmachen (innerhalb der nächsten zehn Tage)

 

  • Präsentation des Projekts bei dem BOI

 

  • Evaluierung durch das BOI in einer Sit-zung

 

  • Mitteilung über die Gewährung der Förderung innerhalb von sieben Werk-tagen nach der Evaluierungssitzung

 

  • Annahme der Förderung durch den An-tragsteller (binnen eines Monats nach Erhalt der Mitteilung)

 

  • Mittelung über die Unternehmensgrün-dung an das BOI (binnen sechs Mona-ten nach Annahme der Förderung)

 

  • Ausstellung des Förderungszertifikats binnen 10 Werktagen nach Mitteilung über die Unternehmensgründung

 

Unternehmen sollten Augenmerk auf die Vollständigkeit der erforderlichen Doku-mente legen und sicherstellen, dass die Pro-jektpräsentation die Vorteile Thailands an der Förderung herausstellt. Hierbei sollte stets professionelle Hilfe in Anspruch ge-

 

  1. Siehe Punkt 9.2 der Bekanntmachung.
  2. Siehe Punkt 10 der Bekanntmachung.

 

  1. Siehe http://www.boi.go.th/index.php?page=procedures.

 

 

nommen werden, um Verzögerungen im Antragsverfahren oder gar die Ablehnung des Antrags zu vermeiden.

 

  1. Ausblick

 

Die neue Wirtschaftsstrategie Thailands und die überarbeiteten Richtlinien sind zu begrü-ßen. Sie bieten für Unternehmen interessan-te Optionen und eine Reform war nach 15 Jahren überfällig. Auch wenn der Katalog der geförderten Aktivitäten und die damit

 

 

verbundenen Steueranreize deutlich redu-ziert wurden, ist das Wirtschaftsklima in Thailand nach wie vor investitionsfreund-lich. In Kombination mit der zentralen Lage Thailands in ASEAN, der aufgrund der zu-nehmenden Integration im Rahmen der Im-plementierung der ASEAN Economic Community (AEC) immer mehr Bedeutung zukommt, ist davon auszugehen, dass sich die thailändische Wirtschaft auch weiterhin positiv entwickeln wird.

 

 

 

 

Newsletter Nr. 153    (EN)

 

 

 

Board of Investment of Thailand (BOI)

 

New Policy on Investment Promotion

 

 

 

November 2015

 

 

A l l r i g ht s r e s e r v e d © L o r e n z & P a r t ne r s  2 0 1 5

 

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  1. Introduction

 

The World Bank estimates that the economy of Thailand will grow around 3.5 percent in 2015. With land boarders to Cambodia, Laos, Myanmar and Malaysia and a high-quality in-frastructure network, especially air and seaports as well as highways, Thailand may very well be-come a hub for trade and commerce within the new ASEAN Economic Community (“AEC”). To capitalize on this conditions and to encourage investment, Thailand grants promotions to investments, domestic and for-eign.

 

The Thai Board of Investment (“BOI”) is a governmental agency under the direct admini-stration of the Prime Minister’s office to pro-mote investment in Thailand. It provides to Thai and foreign companies general invest-ment information and services and offers cer-tain promotions to investors. The BOI is well established and very active in this field. In 2014 1,662 projects received BOI promotion, 912 of which were foreign investments (more than ten percent foreign capital). A total of about USD 15 billion in foreign investments received BOI promotion.

 

There was no general revision of the BOI’s policy and basic principles in the last 15 years until the new policy came into effect in 2015.

 

  1. Previous investment promotion

 

Under the terms of the previous promotion policy the BOI laid its focus on services and various kinds of incentives. The latter range from tax benefits such as tax holidays to al-lowing 100% foreign ownership and the eas-ier obtaining of work permits.

 

Those promotions were related to specific industries which were identified as beneficial for the country. Due to the BOI’s new con-cept the classifications have changed.

 

III. New Investment Policies announced by the BOI

 

The new BOI promotion scheme, which came into effect on 1 January 2015 brings fundamental changes in the concept and leads to a shift of directions for investment promotion.

 

The BOI was mandated by the Cabinet and Finance Ministry to review the “criteria of in-vestment promotion rights and benefits in response to the changing situation and investment incentives of other countries as well as the general corporate in-come tax reduction.”

 

According to this policy, the BOI deter-mined the fundamental conditions that shape the economical situation of Thailand and its predicted potential. The BOI points out the basic sources of its revision as the following:

 

  • the modified regional conditions – notably the increasing significance of the ASEAN market (AEC) within the world economy;

 

  • the changing global business trends; and

 

  • the specific domestic situation (e.g. middle income trap, rather low competitiveness).

 

For some business segments this shift of the

BOI’s promotion concept will cause a modi-fied environment, as several industries are promoted anymore respectively not in the same proportion.

 

 

 

  1. New Directions for Investment Pro-motion

 

The revision of the criteria of investment promotion by the BOI for restructuring the economy of Thailand resulted in the An-nouncement of the Board of Investment No. 2/2557 Re: Policies and Criteria for Investment Promotion.1

 

The new promotion scheme is based on six policies:

 

  • Promotion of investments which help Thailand to enhance national competitiveness;

 

  • Promotion of environmentally-friendly activities;

 

  • Promotion of clusters to concentrate investment in accordance with re-gional potential and to strengthen the value chain;
  • Promotion of investments in the provinces in Southern Thailand;

 

  • Promotion of special economic de-velopment zones, especially in bor-der areas, in accordance with the ASEAN integration;

 

  • Promotion of Thai investments overseas.

 

As well-established means of promotion it provides a variety of tax incentives (e.g. ex-emption of corporate income tax for eight, five or three years), exemption of import du-ties and other benefits.

 

  1. Eligible Activities


 

  • Mineral, Ceramics and Basic Metals;

 

  • Light Industry;

 

  • Metal Products, Machinery and Transport Equipment;

 

  • Electronics and Electrical Appli-ances Industry;

 

  • Chemicals, Papers and Plastics; and

 

  • Service and Public Utilities.

 

Every activity has to demonstrate that

 

  • the value added of the project is not less than 20% of revenues (certain activities only require 10% of revenues);

 

  • modern means of production are being used; and

 

  • in general new machinery is used.

 

Every project has to be environmen-tally-friendly, a minimum capital needs to be invested and the feasibility of the project has to be assured.

 

  1. Two Types of Incentives

 

The new policy offers activity-based in-centives and merit-based incentives.

 

Activity-based incentives are granted to cer-tain activities which boost Thailand’s re-search and development capacities or certain key industries.

 

 

Detailed information provides the newly published “List of Activities Eligible for Investment Promotionthat specifies 7 sections of activities eligible for promotion as follows:

 

  • Agriculture and Agricultural Products:

1

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(date retrieved: 21 July 2015).

 

 

Merit-based incentives are additionally granted if the investment is likely to

 

  • enhance of Thailand’s competi-tiveness,
  • contribute to decentralisation, or

 

  • develop industrial zones.

 

  1. From broad-based Investment Promo-tion to Focus & Prioritized Investment Promotion

 

The tax incentives granted for projects within the above industries depend on how the BOI categorises them:

 

Group A: Businesses using high technology will be granted

 

  • corporate tax exemption for a maximum of 8 years;

 

  • machinery and raw-materials import duty incentives; and

 

  • other non-tax incentives.

 

The businesses in Group A will be sub-categorized into A1-A4 where the following incentives shall apply:

Ø  Group A 1

  1. 8 years corporate income tax exemption without being capped to the amount of actual investment

 

  1. Exemption of import duty on machinery
  2. Exemption of import duty on raw or es-sential materials used in manufacturing export products for 1 year, which can be extended as deemed appropriate by the

BOI

  1. Other non-tax incentives2

Ø  Group A 2

 

  • 8 years corporate income tax exemption, capped at the amount of actual invest-ment (excluding cost of land and work-ing capital)
  • Exemption of import duty on machinery

 

  • Exemption of import duty on raw or es-sential materials used in manufacturing export products for 1 year, which can be extended as deemed appropriate by the

BOI

 

  • Other non-tax incentives

 

 

  1. Other non-tax incentives are e.g. the possibility to own land and fewer restrictions on the employment of foreigners.


Ø  Group A 3

  1. 5 years corporate income tax exemption, capped at the amount of actual invest-ment (excluding cost of land and work-ing capital) unless specified in the list of activities eligible for investment promo-tion that the activity shall be granted corporate income tax exemption without being subject to a corporate income tax exemption cap

 

  1. Exemption of import duty on machinery

 

  1. Exemption of import duty on raw or es-sential materials used in manufacturing export products for 1 year, which can be extended as deemed appropriate by the

BOI

 

  1. Other non-tax incentives

Ø  Group A 4

 

  • 3 years corporate income tax exemption, capped at the amount of actual invest-ment (excluding cost of land and work-ing capital)
  • Exemption of import duty on machinery

 

  • Exemption of import duty on raw or es-sential materials used in manufacturing export products for 1 year, which can be extended as deemed appropriate by the

BOI

 

  • Other non-tax incentives

 

Group B: Businesses with less complex technology will be granted machinery and raw materials import duty exemptions, as well as other non-tax privileges. The activi-ties in Group B will be categorized into B1 and B2:

Ø  Group B 1

  1. Exemption of import duty on machinery
  2. Exemption of import duty on raw or es-sential materials used in manufacturing export products for 1 year, which can be extended as deemed appropriate by the

BOI

 

  1. Other non-tax incentives

 

Ø  Group B 2

  • Exemption of import duty on raw or es-sential materials used in manufacturing export products for 1 year, which can be extended as deemed appropriate by the

 

BOI

  • Other non-tax incentives

 

 

additional 3 years corporate income tax exemption.

 

Additional incentives under this category are double deductibility of costs for transportation, electricity and water sup-ply for 10 years, as well as additional

 

 

  1. Additional merit-based incentives

 

Businesses that are beneficial to the country or to the industry at large shall be granted additional merit-based incentives on top of the ones granted under the prioritized activi-ties. Such incentives are categorized into 3 types as follows:

 

  • Merit on competitiveness:

 

Businesses that have investments or ex-penditures in specific activities as pre-scribed by the BOI, such as Research and Development (R&D), Advanced Technology Training, Product & Pack-aging Design, etc. will be granted addi-tional corporate tax exemption for one, two, or three years and/or an increased cap for the corporate income tax exemp-tion (up to 300% of the initial invest-ment instead of 100%) depending on the qualification of their investment.

 

  • Merit on decentralization:

 

Businesses that are located in “Invest-ment Promotion Zones” (see below) shall be granted additional corporate tax exemption for three years and additional tax deduction. Businesses in Group A1 or A2 which are already granted 8 years tax exemption shall instead receive 50% reduction of the corporate income tax on net profits derived from promoted activity for 5 years after the corporate income tax exemption period expires in-stead. All other businesses will receive an

 

25% deductibility of the cost for infra-structure installation or construction,.

 

  • Merit on industrial area development: Businesses that are located within indus-trial estates or promoted industrial zones shall be granted one additional year of corporate income tax exemption.

 

Such merit-based incentives will be available to all activities if not specifically excluded from such merit based incentives. (Generally all B2 activities are excluded, e.g. 7.7 Trade and Investment Support Office (TISO)).

 

  1. New Investment Promotion Zones

 

The BOI abolished the previous zoning scheme and instead grants the abovemen-tioned decentralization merits to business-es in the “Investment Promotion Zones” which include Special Economic Develop-ment Zones and Science and Technology Parks that are promoted or approved by the BOI, or the 20 provinces with low average income as follows:

 

  • Kalasin
  • Chaiyaphum

 

  • Nakhon Phanom
  • Nan

 

  • Bueng Kan

 

  • Buri Ram

 

  • Phrae
  • Maha Sarakham
  • Mukdahan

 

  • Mae Hong Son

 

  • Yasothon
  • Roi Et

 

  • Si Sa Ket
  • Sakhon Nakhon 
  • Sa Kaew
  • Sukhothai
  • Surin

 

  • Nong Bua Lamphu

 

  • Ubon Ratchatani
  • Amnatcharoen

 

  1. Incentives to increase production effi-ciency

 

The new promotion policy offers special in-centives on increasing production efficiency (Point 10 of the Announcement).

 

A promoted project may receive exemptions from import duty on certain machinery, for instance machinery used for research and development or pollution prevention or treatment.

 

  1. Foreign Shareholding

 

The regulation of foreign shareholding ref-erences the Foreign Business Act, B.E. 2542 (“FBA”). If a project falls under List One of the FBA, Thai nationals must hold at least 51% of the registered capital.

 

If a project falls under List Two or Three of the FBA, such restriction is not set. There-fore, foreign nationals may hold up to 100% of the registered capital. However, the BOI remains the right to set limits for certain ac-tivities as deemed appropriate.

 

  1. Importance of Thai Overseas Invest-ment Promotion

 

Another subject and different aspect of the BOI’s new strategy is the promotion of overseas investment. This is identified as be-ing essential to improve the industrial com-petitiveness of Thailand, to get over domes-tic resource limitations and to quest new business opportunities. Presently, compared with regional countries as Singapore and Malaysia, the level of Thai overseas invest-ment is rather poor.

 

 

Concerning the promotion of overseas in-vestments, the BOI is regarding its own role as the main body formulating national strategies and target industries – also explor-ing investment opportunities, providing in-formation, knowledge and support in solv-ing problems.

 

  1. Application

 

Interested parties should assess whether the planned project is eligible for investment promotion. This includes findings on the following topics:

 

  • Does the project fall amongst the promoted activities?
  • Does the project fulfil the condi-tions for investment promotion?

 

  • Which group of incentives are ap-plicable?
  • Assessment whether the project is eligible for additional merit-based incentives?

 

  • Assessment whether the project is eligible for additional incentives to increase the production efficiency?

 

If such assessment finds that a project is eli-gible for investment promotion, interested parties may proceed with the application procedure.

 

  • File the application with the BOI, including all necessary documenta-tion;

 

  • BOI sets a date for presentation of the project, generally within ten days after filing the application;
  • Presentation of the project by the applicant;
  • Internal evaluation meeting by the BOI;

 

  • Notice within seven days after the evaluation meeting whether promo-tion is granted or not;

 

  • Acceptance by the applicant within one month;

 

  • Formation of new enterprise and no-tification to the BOI within six months;
  • BOI issues promotion certificate (generally within ten days).

 

It is essential to file complete applications, including a comprehensive documentation on the planned project. It is advisable to seek professional advice in order to guaran-tee a timely and successful application.

 

 

  1. Summary

 

The new strategy for investment promotion will cause numerous alternations for inves-tors. After 15 years of minimal changes this policy should be considered as an appropri-ate adjustment within an overall positive de-velopment.

 

Since additional incentives were introduced by the BOI, it may be worth reviewing the current investment structure and considering new investments taking these new regula-tions into account.

 

 

 

 

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